Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00288

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00288

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

1.1 A,

1.2 B,

2.1 C,

2.2 D,

alle vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

1. F, vertreten durch RA G,

2. Ressortvorsteher Bau und Planung Stadt Adliswil, vertreten durch RA H

Beschwerdegegner,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 21. August 2020 erteilte der

Ressortvorsteher Bau und Planung der Stadt Adliswil F die baurechtliche

Bewilligung für innere Umbauten von Wohneinheiten in der Wohnüberbauung auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse 02 in Adliswil (Projektänderung).

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben unter anderen B und A sowie D und C mit

gemeinsamer Eingabe vom 28. September 2020 Rekurs beim Baurekursgericht

des Kantons Zürich und beantragten im Hauptstandpunkt die Aufhebung der

Baubewilligung. Das Baurekursgericht wies den Rekurs zusammen mit einem

weiteren Nachbarrekurs mit Entscheid vom 9. März 2021 ab, soweit es auf

die Rekurse eintrat.

III.

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhoben B und A

sowie D und C am 26. April 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die Baubewilligung für das Atelier auf Niveau 1

geschützt wurde, in entsprechend teilweiser Aufhebung (auch) der Verfügung des Ressortvorstehers

Bau und Planung der Stadt Adliswil vom 21. August 2020.

Das Baurekursgericht

beantragte am 14. Mai 2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Der private Beschwerdegegner schloss mit Eingabe vom 28. Mai

2021.

auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der

Beschwerdegegner 2 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2021

die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden replizierten am 21. Juni

2021.

unter (sinngemässem) Festhalten an ihrem Antrag auf teilweise Aufhebung

des Rekursentscheids bzw. der Baubewilligung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

Beschwerdeführenden sind als Stockwerkeigentümer der streitbetroffenen

Liegenschaft Kat.-Nr. 01 durch die geltend gemachte Verletzung von

Ausnützungs- und Geschosszahlvorschriften legitimationsbegründend im Sinn von § 338a

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) betroffen.

Infolge der diesbezüglichen Abweisung ihres Rekurses sind die

Beschwerdeführenden zur Beschwerde berechtigt. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

2.

Der private Beschwerdegegner ist wie die

Beschwerdeführenden Stockwerkeigentümer der streitbetroffenen, gemäss Bau- und

Zonenordnung (BZO) der Stadt Adliswil in der Wohnzone W3 gelegenen

Liegenschaft Kat.-Nr. 01 (Wohnüberbauung J). Die Wohnüberbauung gründet

auf der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001. Sie wurde in den Jahren 2004

bis 2014 weitestgehend fertiggestellt, wobei während der Erstellungszeit

zahlreiche Projektänderungsbewilligungen erteilt wurden.

Der vollständige Innenausbau der heute dem privaten

Beschwerdegegner gehörenden Stockwerkeinheit Nr. 5 (Grundbuchblatt Nr. 03)

wurde indes noch nicht umgesetzt. Mit der hier streitbetroffenen Bewilligung

vom 21. August 2020 bzw. den dieser Bewilligung zugrundeliegenden Plänen

vom 12. Juni 2020 wurde in der Stockwerkeinheit Nr. 5 die Einrichtung

eines WC-Raums sowie einer Küchenzeile im 46 m2 grossen Raum

"Atelier" bewilligt. Weiter soll ein gemäss einer früheren Planung

bisher als Nasszelle geplanter Raum, der unmittelbar nördlich an den 46 m2

grossen Raum "Atelier" angrenzt, samt einem kleinen

"Utility"-Raum nicht mehr realisiert und stattdessen ein leicht

grösserer "Schopf" erstellt werden. Ferner ist der Verzicht auf einen

Windfang vor dem Lift und die Erstellung von Abstellplätzen für Fahr- und

Motorräder auf einem Gitterrost vorgesehen.

3.

Die Beschwerdeführenden halten zusammengefasst dafür, das

Grundstück Kat.-Nr. 01 sei offenkundig massiv übernutzt, und zwar schon

nach Massgabe der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001. Wie dies habe

bewilligt werden können, sei nicht nachvollziehbar. Weil das Grundstück bereits

übernutzt sei, dürften keine weiteren anrechenbaren Flächen erstellt werden.

Die Einrichtung eines Ateliers mit Küchenzeile und WC anstelle eines ursprünglich

geplanten Lagerraums

auf dem Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5

– und damit eine Erweiterung von anrechenbaren Nutzungen – werde mit der hier

angefochtenen Verfügung erstmals bewilligt. Eine bereits am 22. Mai 2014

erteilte Projektänderungsbewilligung für die Änderung des Lagerraums in einen

Raum mit anrechenbaren Nutzungen sei jedenfalls nicht mehr gültig, zumal von

jener Bewilligung auch nie Gebrauch gemacht worden sei. Eine weitere

Rechtswidrigkeit bestehe darin, dass mit der hier angefochtenen Verfügung vom

21.

August 2020 auch erstmals ein viertes Geschoss mit anrechenbaren

Nutzungen belegt werde. Gemäss Art. 28 BZO seien in der Zone W3 indes nur

drei anrechenbare Geschosse zulässig.

Für die Bewilligung neuer, an die Ausnützung anrechenbarer

Flächen sei schliesslich weder der Ressortvorsteher Bau und Planung der Stadt

Adliswil zuständig gewesen noch hätte die angefochtene Bewilligung im

Anzeigeverfahren erteilt werden dürfen.

4.

4.1

Die

beschwerdeführerische Argumentation betreffend die Verletzung von Ausnützungs-

und Geschosszahlvorschriften fusst auf der Behauptung einer mit der Stammbaubewilligung

vom 31. Mai 2001 formell zu Unrecht bewilligten materiellen

Ausnützungsüberschreitung.

4.2

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden,

sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für

neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die

erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

§ 357 PBG ist auch auf den – hier behaupteten – Fall

anzuwenden, bei welchem eine Baute Bestandesschutz nicht aufgrund des

Normalfalles geniesst, dass die materielle Rechtswidrigkeit infolge einer

Rechtsänderung eingetreten ist, sondern weil die Baute von der

Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung materieller Baunormen formell

rechtskräftig bewilligt und die Baute entsprechend dieser Bewilligung errichtet

wurde (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00607, E. 4.3 = BEZ 2011 Nr. 24).

4.3

Gemäss

Erwägung b der Stammbaubewilligung vom 31. Mai 2001 betrug die seinerzeit

eingeworfene, in der Bauzone W3 gelegene ausnützungsberechtigte Landfläche

6'545 m2, was eine zulässige Ausnützung von 3'272,5 m2

ergab. Mit der damals geplanten anrechenbaren Geschossfläche (aGF) von

3'239,61 m2 wurde die erlaubte Ausnützung von 50 %

eingehalten. Diese Angaben bezogen sich auf die Fläche der damaligen Parzelle

Kat.-Nr. 06, welche im Jahr 2006 in die mit der heutigen Wohnüberbauung J

überstellte Parzelle Kat.-Nr. 01 einerseits sowie in die mit sieben

zusammengebauten Einfamilienhäusern überstellten Parzellen Kat.-Nrn. 04

bis 05 unterteilt wurde.

4.4

Die

Beschwerdeführenden legen nicht ansatzweise substantiiert dar, welche Flächen

aus welchem Grund bei der Erteilung der Stammbaubewilligung zusätzlich hätten

angerechnet werden müssen respektive übersehen oder unterschlagen worden sein

sollten. Die blosse Behauptung, dass bereits das Gebäude auf der heutigen

Parzelle Kat.-Nr. 01 allein die damals eruierte zulässige Ausnützung von

3'275,5 m2 betreffend altKat.-Nr. 06 übertreffe, ist

hierfür untauglich. In dem recht eigenwilligen Gebäudekörper der Wohnüberbauung

J sind beispielsweise zahlreiche, offensichtlich nicht an die Ausnützung

anrechenbare Atrien und Wintergärten integriert. Von der blossen Grösse des

Gebäudekörpers respektive seiner Grundfläche lässt sich nichts ableiten auf die

Grösse der an die Ausnützung anrechenbaren Flächen in seinem Innern.

Erforderlich für die Darlegung einer zu einem früheren Zeitpunkt formell

bewilligten, materiellen Ausnützungsüberschreitung wäre eine nachvollziehbar

begründete Auseinandersetzung mit den Plänen zur Ausnützungsberechnung

betreffend Stammbaubewilligung. Dasselbe gilt, soweit eine allenfalls zu einem

späteren Zeitpunkt – nach Massgabe der erwähnten Abparzellierungen und der

zahlreichen Projektänderungsbewilligungen – eingetretene materielle

Ausnützungsüberschreitung behauptet werden soll. Die Beschwerdeführenden

verkennen in diesem Zusammenhang, dass es nicht an der Vorinstanz liegt, über

die klaren Angaben in der Stammbaubewilligung hinaus zu begründen, weshalb keine

ursprüngliche Ausnützungsüberschreitung vorliegt.

4.5

Zusammengefasst

durfte die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung davon absehen, auf den von den

Beschwerdeführenden behaupteten Sachverhalt einer vorbestehenden

Ausnützungsüberschreitung und damit eines potenziellen Anwendungsfalles von § 357

Abs. 1 Satz 2 PBG zu schliessen. Ergänzend kann in Anwendung von § 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG auf die diesbezüglichen

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

5.

5.1

Ohnehin

wurde mit der hier angefochtenen Verfügung keine Erweiterung von anrechenbaren

Flächen – und damit, selbst wenn der Ausgangstatbestand von § 357 Abs. 1

Satz 2 PBG vorliegen würde, weiter gehende Abweichung im Sinn

dieser Bestimmung – bewilligt.

5.2

Der letztbewilligte

Zustand von Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5 ist der in Rechtskraft

erwachsenen Projektänderungsbewilligung vom 22. Mai 2014 respektive den

entsprechenden Plänen vom 17. März 2014 zu entnehmen. Für den

streitgegenständlichen, 46 m2 grossen ursprünglichen Lagerraum

wurde mit der Bezeichnung "Arbeiten/Wohnen" bereits damals eine

anrechenbare Nutzung festgehalten. In der Baubewilligung vom 21. August

2020.

wird allein die Bezeichnung des Raums auf "Atelier" geändert.

5.3

Bereits

bei der im Jahr 2014 eingetragenen Nutzung "Arbeiten/Wohnen" handelt

es sich unbestrittenermassen um eine an die Ausnützung anrechenbare Nutzung des

besagten Raums im Sinn von § 255 Abs. 1 PBG in der hier gültigen

Fassung (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2).

Deren Unzulässigkeit im Licht von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG wäre

daher auch spätestens zu jenem Zeitpunkt zu rügen gewesen. Dies gilt umso mehr,

wenn die anrechenbare Nutzung "Arbeit/Wohnen" im ehemaligen Lagerraum

erstmalig im Jahr 2014 aufgenommen worden sein sollte und daher korrekterweise

in roter (und nicht schwarzer) Farbe in den Plänen vom 17. März 2014

einzutragen gewesen wäre (vgl. § 4 Abs. 1 der Bauverfahrensordnung

vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Nachdem die Projektänderungsbewilligung vom

22.

Mai 2014 unangefochten in Rechtskraft erwuchs, durfte die anrechenbare

Nutzung des Raums jedenfalls bei der Erteilung der hier angefochtenen

Projektänderungsbewilligung vom 21. August 2020 so oder anders als bereits

vorhanden zugrunde gelegt werden.

5.4

Im

Vergleich zu dem im Jahr 2014 rechtskräftig bewilligten Zustand ist keine

Erweiterung oder Ausdehnung von anrechenbaren Flächen zu erkennen. Schon damals

war im 46 m2 grossen Raum eine Küchenzeile geplant. Neu werden

darin ein WC-Raum sowie die Verkleinerung und Verschiebung der Küchenzeile

projektiert, sodass letztere unmittelbar südlich vor den WC-Raum zu stehen

kommt. Im Jahr 2014 war hingegen noch anrechenbare Fläche unmittelbar

ausserhalb des 46 m2 grossen, anrechenbaren Raums vorgesehen –

in Gestalt eines mit "DU/WC" umschriebenen, vorgelagerten Raums.

Nachdem auf eine Dusche neu verzichtet und die Toilette in das ohnehin an die

Ausnützung anrechenbare Atelier verschoben wird, ist in der Summe sogar von

einer Verringerung der anrechenbaren Flächen auszugehen.

5.5

Bezüglich

der Rüge, mit der Baubewilligung vom 21. August 2020 werde erstmals und

unzulässigerweise ein viertes Geschoss mit einer anrechenbaren Nutzung belegt,

gilt das Ebenausgeführte sinngemäss: Eine anrechenbare Nutzung wurde im ehemaligen

Lagerraum auf "Niveau 1" mit der Bezeichnung

"Arbeiten/Wohnen" spätestens im Jahr 2014 rechtskräftig festgehalten.

Es wurde daher mit der hier angefochtenen Verfügung auch in Bezug auf die

Anzahl anrechenbarer Geschosse jedenfalls keine im Sinn von § 357 Abs. 1

Satz 2 PBG neue Abweichung bewilligt.

5.6

Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführenden stellt die rechtskräftige

Projektänderungsbewilligung vom 22. Mai 2014 nicht etwa deswegen keinen

Nachweis für die bereits damals festgehaltene anrechenbare Nutzung des

ehemaligen Lagerraums (mehr) dar, weil jene Bewilligung mangels Inanspruchnahme

in Anwendung von § 322 PBG nach drei Jahren verfallen sein könnte. Selbst

wenn die Nutzung "Arbeiten/Wohnen" in den Plänen vom 17. März

2014.

korrekterweise in roter Farbe einzutragen gewesen wäre, weil sie im Jahr

2014.

allenfalls erstmals projektiert wurde, läge für die effektive Aufnahme der

Umnutzung des ehemaligen Lagerraums in einen Raum mit anrechenbaren Nutzungen

spätestens kurz nach 2014 jedenfalls ein den Anwendungsbereich von § 322 PBG von vornherein ausschliessender Nachweis vor. Der mit Rechnungen und

Belegen gut dokumentierte Einbau einer raumhohen Verglasung im Jahr 2015 durch

die Rechtsvorgängerin des privaten Beschwerdegegners machte mit der Auffassung

des privaten Beschwerdegegners nämlich nur für eine anrechenbare Nutzung des

Raums und nicht für seine ursprüngliche Zweckbestimmung als blosser Lagerraum

Sinn.

5.7

Bei

diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob entsprechend dem Dafürhalten der

Vorinstanz für Projektänderungsbewilligungen ohnehin bzw. ganz grundsätzlich

keine separaten Verwirkungsfristen zu laufen beginnen, sondern diese in Bezug

auf ihre Gültigkeit gemäss § 322 PBG stets das Schicksal der

Stammbaubewilligung teilen (vgl. BEZ 2021 Nr. 16; den Entscheid der Vorinstanz

betreffend).

6.

Zusammengefasst liegt keine vorbestehende Ausnützungsüberschreitung vor, welche

den Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG überhaupt

eröffnen würde. Selbst wenn eine vorbestehende Ausnützungsüberschreitung

vorläge, wären sodann zufolge der bereits im Jahr 2014 erteilten und in Rechtskraft

erwachsenen Bewilligung zur Umnutzung des ehemaligen Lagerraums in einen Raum

mit anrechenbaren Nutzungen mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 21. August

2020.

keine weiter gehenden oder – hinsichtlich der Geschosszahlvorschriften –

neuen Abweichungen von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2

PBG bewilligt worden.

7.

Nachdem mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 21. August 2020

betreffend Niveau 1 der Stockwerkeinheit Nr. 5 keine Erweiterung der

an die Ausnützung anrechenbaren Flächen, sondern letztlich nur geringfügige

innere Grundrissänderungen bewilligt wurden, durfte die Bewilligung vom

Ressortvorsteher Bau und Planung sowie im Anzeigeverfahren erteilt werden. Es

kann insoweit in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG umfassend auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz

verwiesen werden.

8.

Das Ausgeführte führt zur Abweisung der Beschwerde.

9.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

1.1

und 1.2 einerseits sowie 2.1 und 2.2 andererseits je zur Hälfte und unter

solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Überdies sind sie zu einer Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- an den privaten Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtsgebühren werden den Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 einerseits

sowie 2.1 und 2.2 andererseits je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

vom Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an

…