Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00289

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00289

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

und

C, vertreten durch RA B,

Mitbeteiligte,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1985 geborener Staatsangehöriger Kenias, reiste am

17. Juni 2013 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Er ist

der Vater zweier kenianischer Kinder (geboren 2010 und 2013). Die Mutter der

beiden Kinder war mit A verheiratet und verstarb im Jahr 2013. Seit August 2014

lebt A in einer Beziehung mit C, einer 1983 geborenen Schweizer Bürgerin. Am

2. März 2015 ersuchte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Heirat mit C. Mit Schreiben vom 30. April 2015 teilte das

Migrationsamt A mit, es dulde seinen Aufenthalt in der Schweiz für drei Monate.

Die Duldung des Aufenthalts von A wurde in der Folge bis 31. Oktober 2015

verlängert. Ein erneutes Verlängerungsgesuch wies das Migrationsamt am

26. Oktober 2015 ab und forderte A auf, die Schweiz bis 31. Oktober

2015 zu verlassen. Die gegen diese Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben

erfolglos; das Bundesgericht wies die Beschwerde von A mit Urteil vom

3. Mai 2018 ab. Am 10. Juli 2018 ersuchte A das Migrationsamt um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner (schwangeren)

Lebenspartnerin C. Mit Verfügung vom 11. Juli 2018 trat das Migrationsamt

auf das Gesuch nicht ein. Im Jahr 2018 kam die gemeinsame Tochter von A und C

zur Welt. Den gegen die Verfügung vom 11. Juli 2018 erhobenen Rekurs hiess

die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 20. März 2019 gut und forderte

das Migrationsamt auf, das Gesuch vom 10. Juli 2018 materiell zu prüfen.

Am 10. April 2019 ersuchte A erneut um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 13. März 2020 wies das

Migrationsamt die Gesuche von A vom 10. Juli 2018 bzw. 10. April 2019

ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 3. März 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte

A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 3. Juni 2021

(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A die Rekurskosten

(Dispositiv-Ziff. III) und sprach ihm keine Parteientschädigung zu

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 26. April 2021 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die

Sicherheitsdirektion oder das Migrationsamt zurückzuweisen. In prozessualer

Hinsicht beantragte er, ihm sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der

Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten, und das Migrationsamt sei im Sinn einer

superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Gewährung

eines prozeduralen Aufenthaltsrechts von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen

abzusehen. Mit Präsidialverfügung vom 27. April 2021 ordnete das

Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf

Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

30.

April 2021 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte

keine Beschwerdeantwort ein. Am 15. Oktober 2021 reichte das Migrationsamt

ein weiteres Dokument ein.

Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2021 lud das

Verwaltungsgericht C dem Beschwerdeverfahren bei. Am 2. Dezember 2021

befragte das Verwaltungsgericht A und C förmlich zum Sachverhalt. A und C

liessen sich am 10. Januar 2022 zu dem den Parteien zur Stellungnahme

zugesandten Protokoll der Befragung vernehmen und reichten weitere Unterlagen

ein. Das Migrationsamt äusserte sich nicht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Da der Beschwerdeführer und die

Mitbeteiligte nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Sie machen

jedoch geltend, der Beschwerdeführer habe gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) bzw. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) Anspruch auf Aufenthalt in der

Schweiz.

2.2

Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs-

oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre

Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person

beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären

Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247

E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich

der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und

minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen

Fällen unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von

Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen

(stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den

Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021,

E. 3.2 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017,

2C_ 67/2016, E. 2.2 – 2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1;

vgl. auch BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 2.2.1).

Der erweiterte

Familienbegriff ist in erster Linie auf Konstellationen zugeschnitten, in denen

durch die Wegweisung einer ausländischen Person das Familienleben vereitelt

würde. Ein bestehendes familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung

für die Anwendung des erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer

Betrachtungsweise würde faktisch ein Anspruch auf Familiennachzug von

Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, der mit

Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai

2021, 2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017, 2C_867/2016,

E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt eine

bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten

qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines

Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des

Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März

2017, 2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November 2015, 2C_643/2015, E. 5.1).

Vorliegend ist

unbestritten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbeteiligten ein

schutzwürdiges Konkubinat besteht. Da der Beschwerdeführer auch die (innerstaatliche)

Voraussetzung von Art. 42 Abs. 1 AIG für den Familiennachzug erfüllt,

kommt ihm ein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu (vgl. BGE 146 I 185

E. 6, 139 I 330 E. 2.4).

2.3

Der

Anspruch nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK

gilt nicht absolut. Unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV bzw.

Art. 8 Abs. 2 EMRK kann eine Beeinträchtigung des Anspruchs auf

Achtung des Familienlebens durch eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder

Fernhaltemassnahme gerechtfertigt werden. Eine

Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine

Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen

Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.

Sowohl der Beschwerdegegner

als auch die Vorinstanz gelangten zum Schluss, dass öffentliche Interesse

bestünden, die es rechtfertigten, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, da der Beschwerdeführer seit März 2015

und trotz mehrfacher Aufforderung bis heute weder seinen kenianischen Pass

vorgelegt noch nachgewiesen habe, dass sich eine Beschaffung gültiger Ausweisschriften

als unmöglich erweise.

Der Beschwerdeführer machte

während des Verfahrens mehrmals geltend, er habe alles ihm Mögliche und

Zumutbare versucht, um einen kenianischen Reisepass und einen kenianischen

Strafregisterauszug beizubringen. Es sei ihm zudem nicht möglich, diesen

Umstand nachzuweisen. Es liege in der Natur der Sache, dass negative Tatsachen

nicht dokumentierbar seien. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu

prüfen.

2.4

Nach Art. 89

AIG müssen ausländische Personen während ihres Aufenthalts in der Schweiz im Besitz

eines gültigen, nach Art. 13 Abs. 1 AIG anerkannten Ausweispapiers

sein. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht haben ausländische Personen

insbesondere Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die

Behörden mitzuwirken (Art. 90 lit. c AIG). Das nach Art. 89 AIG

geforderte Ausweispapier haben die ausländischen Personen im Anmeldeverfahren

der zuständigen Behörde vorzulegen (Art. 13 Abs. 1 AIG). Die zuständige

Behörde kann einen Strafregisterauszug aus dem Heimatstaat sowie weitere für

das Verfahren benötigte Dokumente verlangen (Art. 13 Abs. 2 AIG). Die

Anmeldung darf erst erfolgen, wenn alle von der zuständigen Behörde

bezeichneten, für die Bewilligungserteilung notwendigen Dokumente vorliegen

(Art. 13 Abs. 3 AIG). Bei der Anmeldung muss jedoch unter anderem

dann kein gültiges ausländisches Ausweispapier vorgelegt werden, wenn sich

dessen Beschaffung nachweislich als unmöglich erweist (Art. 8 Abs. 2

lit. a VZAE; vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AIG) oder von den

betroffenen Personen nicht verlangt werden kann, dass sie sich bei den

zuständigen Behörden ihres Heimat- oder Herkunftsstaats um die Ausstellung oder

Verlängerung eines Ausweispapiers bemühen (lit. b).

Anlässlich der Befragung durch das Verwaltungsgericht

haben der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte ausreichend dargetan, dass es

dem Beschwerdeführer bis anhin unmöglich war, ein gültiges kenianisches

Ausweispapier zu beschaffen. Sie konnten zudem aufzeigen, dass es dem

Beschwerdeführer nicht zugemutet werden kann, sich weiter um die Ausstellung

eines kenianischen Ausweispapiers zu bemühen. Dazu kommt, dass der

Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eine vom kenianischen Aussenministerium

beglaubigte Geburtsurkunde sowie eine kenianische Ledigkeitsbescheinigung

einreichte, welche seine Identität bestätigen. Folglich ist dem

Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VZAE trotz fehlendem

kenianischem Ausweispapier eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der

Mitbeteiligten und ihrer gemeinsamen Tochter zu erteilen.

Im Übrigen stehen der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer trotz fehlendem kenianischem

Ausweis keine gewichtigen öffentlichen Interessen, insbesondere auch nicht wegen

einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, entgegen, da er sich seit der

Ankunft in der Schweiz wohl verhalten hat und gut integriert ist.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und

Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und

Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I f. des vorinstanzlichen

Entscheids vom 3. März 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

13.

März 2020 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem

Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids vom

3.

März 2021 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. IV des vorinstanzlichen Entscheids vom

3.

März 2021 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer

für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 187.50

Kosten Dolmetscher

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'807.50 Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …