Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00292

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00292

Urteil

der 2. Kammer

vom 29. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

Nr. 3 vertreten durch Nr. 2,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1987, Staatsangehöriger von Algerien,

reiste am 20. Juni 2009 in die Schweiz ein und ersuchte am 22. Juni

2009 um Asyl. Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 wies das Bundesamt für

Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab.

A hält sich seither illegal in der Schweiz auf und befand sich mehrmals in

Ausschaffungshaft.

A führt eine Beziehung mit der Schweizerin B, geboren

1984, aus welcher 2020 das Kind C hervorgegangen ist. C besitzt die schweizerische

Staatsbürgerschaft. Am 13. Juli 2020 reichte A ein Gesuch um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe mit B ein. Auf dem

Gesuch gab A an, weder vorbestraft zu sein noch sich in einem laufenden

Strafverfahren zu befinden. Das Migrationsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung

vom 27. August 2020 ab.

B. A ist in der Schweiz straffällig geworden:

-

Mit Urteil des Jugendgerichts Bern-Mittelland vom 22. Oktober

2010 wurde er nach Jugendstrafrecht wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher

Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, rechtswidrigen Aufenthalts und

mehrfacher Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009

(PBG) zu 60 Tagen Freiheitsentzug (bedingt) verurteilt.

-

Mit Urteil der Jugendanwaltschaft Dienststelle Bern-Mittelland

vom 2. Mai 2011 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls, Vergehen gegen

das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG), Übertretung gegen

das BetmG und rechtswidrigen Aufenthalts zu fünf Tagen Freiheitsstrafe

verurteilt.

-

Mit Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland

vom 30. Mai 2011 wurde er wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Übertretung

gegen das BetmG und Hinderung einer Amtshandlung mit 30 Tagen Freiheitsstrafe

und einer Busse von Fr. 100.- bestraft.

-

Mit Urteil des Bezirksstrafgerichts See vom 1. Mai 2013

wurde er wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Fälschung von

Ausweisen, rechtswidrigen Aufenthalts und Übertretung gegen das BetmG zu einer

Freiheitsstrafe von 15 Monate und einer Busse von Fr. 200.-

verurteilt.

-

Mit Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland

vom 6. November 2018 wurde er wegen Fälschung von Ausweisen, rechtswidrigen

Aufenthalts und mehrfacher Übertretung gegen das BetmG mit einer

Freiheitsstrafe von 60 Tagen und einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom

27.

August 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 8. März 2021 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden

war. Es hielt fest, dass A die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe.

III.

Mit Beschwerde vom 26. April 2021 beantragten A, B

und C, in Aufhebung des Entscheids der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

vom 8. März 2021 sei A eine Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Ehe (recte: Kurzaufenthaltsbewilligung) zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. In prozessrechtlicher Hinsicht

beantragten sie, es sei A der Aufenthalt während des vorliegenden

Rechtsmittelverfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten und

anzuordnen, dass bis zum Entscheid über dieses Gesuch alle Vollzugsmassnahmen

zu unterbleiben haben. Weiter sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Seite zu stellen.

Mit Präsidialverfügung vom 28. April 2021 hielt der

Abteilungspräsident fest, dass während des Verfahrens alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten und der Aufenthalt von A

hierdurch nicht rechtmässig werde. Er setzte A, B und C eine Frist, um einen

aktuellen Strafregisterauszug von A sowie aktuelle Auszüge aus ihren

Betreibungsregistern einzureichen. Weiter forderte er A, B und C auf, das

Verwaltungsgericht über sämtliche bewilligungsrelevanten Umstände – namentlich

in Bezug auf das hängige Strafverfahren gegen A und die finanzielle Situation

der Familie – zeitnah und unter Beilage geeigneter Belege zu informieren. Alles

unter dem Hinweis, dass ansonsten aufgrund der Akten entschieden werde und eine

mangelhafte Mitwirkung zu ihren Ungunsten gewertet werden könnte.

Das Migrationsamt und die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion liessen sich nicht vernehmen.

Am 25. Mai 2021 ersuchten A, B und C um

Fristerstreckung für die Eingabe der mit Präsidialverfügung vom 28. April

2021.

geforderten Dokumente, welche ihnen gewährt wurde. Mit Eingabe vom 4. Juni

2021.

teilten sie mit, dass A in Aussicht gestellt worden sei, dass das

Strafverfahren mit einem Strafbefehl zum Abschluss gebracht werde. B habe per 1. Juni

2021.

eine Stelle bei der Firma E antreten können (Arbeitspensum ca. 50 %)

und habe eine Stellenzusage im Umfang von 20 % bei der Firma F

erhalten. Zusätzlich bestehe ein Arbeitsverhältnis mit der Firma G. Mit

Eingabe vom 19. Juli 2021 reichten sie eine Bestätigung der Sozialen

Dienste H ein, wonach B ab 1. August 2021 nicht mehr von der

Sozialhilfe unterstützt werde. Am 3. September 2021 reichten sie eine

Mitteilung der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 26. August 2021 ein,

wonach in Aussicht gestellt werde, dass das Verfahren gegen A wegen des

Vorwurfs der Widerhandlungen gegen das BetmG eingestellt werde. Am 24. September

2021.

teilten sie mit, dass B ihre Stelle bei der Firma F gekündigt habe,

weil die Arbeitgeberin ihr entgegen ihrer Zusicherung kein Arbeitspensum von 50 %

habe gewährleisten können. Sie habe aber neu eine Arbeitsstelle bei der

Firma I und vermöge ein Erwerbseinkommen von über Fr. 3'000.- zu

erwirtschaften.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Der

Antrag, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen Vollzugsmassnahmen

Abstand zu nehmen, wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör

und eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999.

[BV]). Sie bringen vor, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer 1

mit Schreiben vom 8. Februar 2021 die Gelegenheit gegeben, zur laufenden

Strafuntersuchung gegen ihn Stellung zu nehmen. Auf Nachfrage habe die Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland erklärt, es handle sich um eine aufwendige und grössere Sache,

weshalb kaum mit einem baldigen Entscheid gerechnet werden könne. Mangels

Kenntnis der genauen Sachlage hätten sie die Vorinstanz ersucht, das Verfahren

zu sistieren; eventuell sei ihnen die Frist zwecks Ergänzung der Stellungnahme

um 30 Tage zu verlängern. In der Folge hätten sie die Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland um Akteneinsicht ersucht. Kaum hätten sie die Akten erhalten,

sei am 10. März 2021 der Rekursentscheid ergangen. Es sei nicht

nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz einen Entscheid gefällt habe, ohne die

Stellungnahme abzuwarten. Obschon die Vorinstanz ausdrücklich auf die

Unschuldsvermutung hingewiesen und nicht verkannt habe, dass diesem Umstand mit

einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen sei, habe sie die laufende

Strafuntersuchung bei der Beurteilung der öffentlichen Interessen zu Ungunsten

des Beschwerdeführers 1 berücksichtigt. Unter anderem sei das laufende

Verfahren zum Anlass genommen worden, ihm eine ungünstige Legalprognose zu

attestieren. Im Ergebnis hätte das Abwarten der angekündigten Stellungnahme

geeignet sein können, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen. Es liege

deshalb kein Fall der antizipierten Beweiswürdigung vor, zumal es die

Vorinstanz gewesen sei, die die Beschwerdeführenden zur Einreichung einer

Stellungnahme eingeladen habe. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV,

wie sie hier gegeben sei, könne vom Verwaltungsgericht nicht mehr geheilt

werden. Die Beschwerde sei deshalb gutzuheissen.

2.2

Nach Art. 29

Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses Recht

ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen

Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur

Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; 137 I 195 E. 2.2).

Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der

Sachaufklärung. Anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des

Betroffenen, sich vor Fällung eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern,

erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen. Wie weit

dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der

konkreten Umstände beurteilen. Massgebend ist, ob es der betroffenen Person

ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (vgl.

BGE 144 I 11 E. 5.3; 136 I 265 E. 3.2; 135 II 286 E. 5.1; BGr, 14. Mai

2020, 2C_163/2020, E. 3.4). Das rechtliche Gehör beinhaltet auch das Recht,

dass die Behörde die Vorbringen der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung

betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren

Entscheid zu begründen; die Parteien sollen wissen, warum die Behörde entgegen

ihrem Antrag entschieden hat (vgl. BGr, 16. Dezember 2002, 1P.418/2002, E. 2.4).

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit

erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser

Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst

bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von

einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, mit Hinweisen).

Der in Art. 9 und 5 Abs. 3 BV verankerte

Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des

berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte

Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine

konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (BGE 131 II 627 E. 6.1; 129 I 161 E. 4.1; je mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist,

dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf

diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen

getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 137 I 69 E. 2.3

und E. 2.5.1; 130 I 26 E. 8.1; 129 I 161 E. 4.1; BGr, 29. Juli

2021, 2C_81/2021, E. 3.2).

2.3

Den Beschwerdeführenden ist zuzustimmen,

dass sich die Vorinstanz mit keinem Wort mit ihrem Gesuch um Fristerstreckung

zur Stellungnahme und mit ihrem Sistierungsgesuch auseinandergesetzt hat. Aus

dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die Vorinstanz den Ausgang des

Strafverfahrens für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung offensichtlich gegeben seien, zwar

als bedeutsam erachtete. Die Vorinstanz sah indes in dem Umstand, dass mit dem

Ausgang des Strafverfahrens nicht in absehbarer Zeit gerechnet werden könne,

einen weiteren Grund, die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu

verweigern. Es trifft zu, dass eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck

der Eheschliessung nur erteilt werden soll, wenn mit dem Eheschluss in

absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. E. 3.3 nachfolgend) und es insofern

zweckwidrig wäre, wenn mit der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung auf

unbestimmte Zeit zugewartet würde. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass die

Vorinstanz das Verfahren um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht

bis zum Abschluss der laufenden Strafuntersuchung sistiert hat. Jedoch

entbindet dies die Vorinstanz nicht von der Pflicht, die Gesuche der

Beschwerdeführenden tatsächlich zu prüfen, in der Entscheidfindung zu berücksichtigen und ihren Entscheid zu

begründen (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Auch wenn sie in

dem Umstand, dass mit dem Ausgang des Strafverfahrens nicht in absehbarer Zeit

gerechnet werden könne, einen weiteren Grund zur Verweigerung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung sah, hätte sie sich mit den Gesuchen der

Beschwerdeführenden auseinandersetzen und begründen müssen, weshalb sie den

Beschwerdeführenden die ersuchte Fristerstreckung verweigert und auf eine

Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens verzichtet. Indem sie mit keinem Wort auf die

Gesuche eingegangen ist und insbesondere nicht begründet hat, weshalb sie die

ersuchte Fristerstreckung und Sistierung nicht gewährt, hat sie das rechtliche

Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Hingegen ist keine Verletzung des

Grundsatzes von Treu und Glauben erkennbar, zumal die Beschwerdeführenden nicht

geltend machen, dass sie unumkehrbare Dispositionen vorgenommen hätten und

solches auch nicht ersichtlich ist. Die

Gehörsverletzung kann aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführenden als

geheilt gelten, nachdem die Beschwerdeführenden sich im vorliegenden

Beschwerdeverfahren ausführlich zur

Sache äussern und weitere Beweismittel einreichen konnten. Auf eine Rückweisung

kann zudem auch verzichtet werden, weil dies zu einem formalistischen Leerlauf

führen würde. Nachdem die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland

mit Mitteilung vom 3. September 2021 in Aussicht gestellt hat, dass das

Verfahren gegen den Beschwerdeführer 1 wegen des Vorwurfs der

Widerhandlungen gegen das BetmG eingestellt werde, kann für die Beurteilung, ob

dem Beschwerdeführer 1 eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen ist,

nicht mehr auf diese Strafuntersuchung abgestützt werden. Die Gesuche der

Beschwerdeführenden um Fristerstreckung und um Verfahrenssistierung werden

damit hinfällig.

3.

3.1

Die

Erteilung von Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen richtet sich nach dem Ausländer-

und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG), soweit keine anderen

Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene

völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen (Art. 2 Abs. 1 AIG).

3.2

Beim Beschwerdeführer 1

handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen

Asylbewerber, der seiner Ausreisepflicht bislang nicht nachgekommen ist und für

den keine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Er hält sich seit seiner Einreise

am 20. Juni 2009 mehrheitlich illegal in der Schweiz auf. Er ist Vater des

Beschwerdeführers 3 und führt mit der Mutter, der Beschwerdeführerin 2,

unbestritten eine enge Beziehung. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 wollen

heiraten, sobald er in der Schweiz über einen

gültigen Aufenthaltstitel verfügt.

3.3

Gestützt auf das AIG steht ihm vor

der Heirat mit seiner Schweizer Verlobten kein Bewilligungsanspruch im Sinn von

Art. 42 Abs. 1 AIG zu. Im Hinblick auf die geplante Eheschliessung

vermag er allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie Art. 14 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Recht auf Ehe einen

Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz abzuleiten.

Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember

1907.

(ZGB) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger

sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der

Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen

dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67

Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). In

Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung von Art. 8

Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz des Familienlebens) sind die

Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung

einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog

ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländischen Personen

mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen wollen,

und feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz

offensichtlich erfüllen (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG;

BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha, in: derselbe et al.,

Art. 98 ZGB N. 2 f.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene –

und damit an sich illegal anwesende – Asylbewerber, die erst mittels Heirat den

ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer

ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen

nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um

eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7;

BGr, 2. Januar 2013, 2C_195/2012, E. 3.5.2).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung soll indes

nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist

(vgl. BGr, 17. Januar 2020, 2C_827/2019, E. 3).

Dem Grundsatz, wonach der Bewilligungsentscheid im Ausland

abzuwarten ist, muss grundrechtskonform nachgelebt werden; unverhältnismässige,

schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse

aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29

Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der

Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

3.4

Nach dem

Gesagten ist summarisch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer 1, wäre er

bereits mit der Beschwerdeführerin 2 verheiratet, gestützt auf Art. 42

Abs. 1 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erhalten würde.

4.

4.1

Ausländische

Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1

AIG). Der Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird

oder Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1

AIG).

Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62

Abs. 1 lit. b AIG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn der Betroffene

zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen ihn eine

strafrechtliche Massnahme im Sinn von Art. 64 oder Art. 61 des

Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) angeordnet wurde. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als längerfristige Freiheitsstrafe eine

solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2).

Ein Widerrufsgrund liegt auch vor, wenn der

betroffene Ausländer im Bewilligungsverfahren (in Täuschungsabsicht) falsche

Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1

lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG) und sich noch

nicht mehr als 15 Jahre ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz

aufhält (Art. 63 Abs. 2 AIG). Eine ausländische Person, welche um

Aufenthalt in der Schweiz ersucht, ist verpflichtet, an der Feststellung des

Sachverhalts mitzuwirken und zutreffende und vollständige Angaben über die für

die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (Art. 90 Abs. 1

lit. a AIG). Nach der Rechtsprechung zu Art. 62 Abs. 1 lit. a

AIG muss die ausländische Person die Fragen der Migrationsbehörde

wahrheitsgetreu beantworten. Falsche Angaben, welche für die Erteilung der

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung relevant sind, führen zum Widerruf

derselben. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen

oder vollständigen Angaben mit Sicherheit verweigert worden wäre. Es genügt,

wenn der Anspruch auf eine Bewilligung bei Offenlegung der Verhältnisse

ernsthaft infrage gestellt gewesen wäre (BGE 142 II 265 E. 3.1; BGr, 25. September

2017, 2C_279/2017, E. 3.1). Was das Verschweigen wesentlicher Tatsachen

betrifft, muss bei der ausländischen Person eine Täuschungsabsicht vorliegen.

Eine solche ist zu bejahen, wenn die ausländische Person einen falschen

Anschein über Tatsachen erweckt hat oder aufrechterhält, von denen sie

vernünftigerweise wissen musste, dass sie für den Bewilligungsentscheid von

Bedeutung sein könnten (BGE 135 II 1 E. 4.1).

4.2

Die

Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe nicht erfüllt seien.

Zur Begründung führten sie aus, der Beschwerdeführer 1 sei mit Urteil des

Bezirksstrafgerichts See vom 1. Mai 2013 zu einer 15-monatigen

Freiheitsstrafe verurteilt worden und habe damit den Widerrufsgrund von Art. 63

Abs. 1 lit. a AIG i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG

gesetzt. Zudem habe der Beschwerdeführer 1 im Gesuchsverfahren

verschwiegen, dass gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet worden sei. Er habe

damit wesentliche Tatsachen verschwiegen und erfülle somit auch den

Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG i.V.m. Art. 62

Abs. 1 lit. a AIG. Sodann beziehe die Beschwerdeführerin 2 seit

Januar 2019 fortlaufend Sozialhilfegelder.

4.3

Die

Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer 1

im Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Dem

Migrationsamt habe der Strafregisterauszug vorgelegen. Daraus sei auch

hervorgegangen, dass eine aktuelle Strafuntersuchung laufe. Richtig sei, dass

er zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden sei. Es sei

jedoch analog zu Art. 17 AIG eine Hauptsachenprognose zu treffen und

hierzu sei auch die Reneja-Praxis heranzuziehen, wonach einem Ausländer nach

bloss kurzer Aufenthaltsdauer im Falle einer Verurteilung zu einer

Freiheitsstrafe von zwei oder mehr Jahren in der Regel selbst dann kein

Aufenthaltstitel mehr zu erteilen sei, wenn der schweizerischen Ehepartnerin

die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten sei. Es sei vor diesem Hintergrund

fraglich, ob der Widerrufsgrund der längerfristigen Freiheitsstrafe überhaupt

erfüllt sei.

4.4

Der Beschwerdeführer 1

wurde mit Urteil des Bezirksstrafgerichts See vom 1. Mai 2013 wegen

Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Fälschung von Ausweisen,

rechtswidrigen Aufenthalts und Übertretung gegen das BetmG zu einer

Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Busse von Fr. 200.- verurteilt.

Er ist somit zu einer überjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und hat

damit einen Widerrufsgrund gesetzt

(Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1

lit. b AIG). Inwiefern die von den Beschwerdeführenden erwähnte

Reneja-Praxis etwas an dieser Tatsache ändern soll, erschliesst sich nicht.

Sodann trifft zu, dass der Beschwerdeführer 1 bei seiner

Gesuchseinreichung wahrheitswidrig angegeben hat, nicht vorbestraft zu sein und

sich in keinem Strafverfahren zu befinden. Dass das Migrationsamt im Besitz

eines Strafregisterauszugs des Beschwerdeführers 1 war, ändert nichts

daran, dass er das Migrationsamt im Rahmen seiner

Mitwirkungspflicht auf seine Vorstrafen und das laufende Strafverfahren hätte

hinweisen müssen. Ob ihm allerdings eine Täuschungsabsicht nachgewiesen

werden kann, wurde von der Vorinstanz nicht geprüft. Es kann aber letztlich

offenbleiben, ob er auch den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1

lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG erfüllt, nachdem er

bereits den Widerrufsgrund einer längerfristigen Freiheitsstrafe erfüllt.

5.

5.1

Die

Verweigerung der Bewilligung kann indessen nur verfügt werden, wenn die

Massnahme verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. Art. 96 Abs. 1

AIG). Dabei sind den öffentlichen Interessen die persönlichen Verhältnisse und

der Grad der Integration der ausländischen Person gegenüberzustellen.

5.2

Die

Vorinstanz erachtete die Nichterteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung als

verhältnismässig. Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer 1

mit dem Diebstahl in Verbindung mit dem Hausfriedensbruch eine Straftat

begangen habe, welche im Sinne von Art. 121 Abs. 3 BV seit dem 1. Oktober

2016.

eine Anlasstat für eine obligatorische Landesverweisung bilde (Art. 66a

Abs 1 lit. d StGB). Obwohl diese Regelung zwar nicht rückwirkend Anwendung

finde, dürfe bei der Interessenabwägung dennoch berücksichtigt werden, dass der

Verfassungs- und Gesetzgeber die vom Beschwerdeführer 1 begangen Delikte

als besonders verwerflich erachte. Es sei zwar zu berücksichtigen, dass die

Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten bald acht

Jahre zurückliege, allerdings sei der Beschwerdeführer 1 seither wieder

einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten und werde auch gegenwärtig

einschlägig gegen ihn ermittelt, was nicht auf eine positive Entwicklung

schliessen lasse. Er habe damit eine nicht zu bagatellisierende kriminelle

Energie an den Tag gelegt und sich auch von strafrechtlichen Verurteilungen

nicht davon abhalten lassen, wieder straffällig zu werden. Es müsse davon

ausgegangen werden, dass er nicht willens und/oder fähig sei, sich

rechtskonform zu verhalten, womit eine gewisse Rückfallgefahr einhergehe und

ein gewichtiges öffentliches Interesse daran bestehe, den Beschwerdeführer 1

zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von der Schweiz

fernzuhalten. Diesem öffentlichen Interesse stünden zwar insbesondere aufgrund

der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1 und 3, welche vom

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK erfasst werde, nicht von der Hand zu

weisende private Interessen entgegen. Diese würden jedoch das gewichtige

öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung

letztlich nicht überwiegen.

5.3

Es ist mit

der Vorinstanz festzustellen, dass die Verurteilung vom 1. Mai 2013 wegen

Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Fälschung von Ausweisen,

rechtswidrigen Aufenthalts und Übertretung des BetmG zu einer Freiheitsstrafe

von 15 Monaten grundsätzlich ein nicht unerhebliches öffentliches Interesse an

der Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 aus der Schweiz begründet. Die Begehung

des Einbruchdiebstahls im Februar 2012, mit welcher der Beschwerdeführer 1

den Widerrufsgrund gesetzt hat, liegt wie die Beschwerdeführenden aber zu Recht

einwenden bereits neun Jahre zurück. Das gegenwärtige öffentliche Interesse an

der Verweigerung des beantragten Familiennachzugs relativiert sich dadurch.

Seither ist der Beschwerdeführer 1 noch einmal strafrechtlich in

Erscheinung getreten. Mit Urteil vom 6. Juni 2018 wurde er wegen Fälschung

von Ausweisen, rechtswidrigen Aufenthalts und Übertretung gegen das BetmG zu

einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Die Beschwerdeführenden wenden

ein, dass seit der Tatbegehung (Fälschung der Ausweise) am 6. November

2015.

jedoch bereits über fünf Jahre vergangen seien. Auch wenn der

Beschwerdeführer 1 mit seinem Verhalten eine nicht zu akzeptierende

Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung an den Tag gelegt hat, ist im

Rahmen der Prüfung des öffentlichen Interessens prima facie doch zu

berücksichtigen, dass die Verfehlungen bereits einige Jahre zurückliegen. Die

Vorinstanz hat bei ihrer Gewichtung denn auch insbesondere dem im

Rekursverfahren noch hängigen Strafverfahren ein bedeutendes Gewicht in Bezug

auf die Legalprognose und die Verweigerung der Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung beigemessen. Nachdem die Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland mit Mitteilung vom 3. September 2021 nun jedoch in

Aussicht gestellt hat, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer 1

eingestellt werden wird, kann diesem Umstand kein Gewicht mehr beigemessen

werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach eine gegenwärtige Gefahr

vom Beschwerdeführer 1 für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe,

lässt sich deshalb nicht (mehr) stützen. Festzuhalten bleibt aber, dass sich

der Beschwerdeführer 1 seit der Abweisung seines Asylgesuchs am 29. Mai

2009.

(mehrheitlich) illegal in der Schweiz aufhält und sich seit Jahren der

Wegweisung widersetzt. Auch dieses Verhalten lässt auf eine nicht unerhebliche

Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung schliessen. Die Wegweisung

wurde indes nie vollzogen, obwohl sich der Beschwerdeführer 1 mehrmals in

Ausschaffungshaft befand. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch

einem abgewiesenen Asylsuchenden, der erst dank der Heirat einen

ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwirbt, eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, da diesem bei einer ernstlich gewollten

Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nach der Heirat

nicht zugemutet werden kann, vor dem Eheschluss ausreisen zu müssen (BGE 137 I 351 E. 3.5 u. E. 3.7; 138 I 41 E. 3; vgl. BGr, 7. Juni

2019, 2C_117/2019, E. 3 mit Hinweisen). Im Lichte dieser Rechtsprechung,

kann dem Beschwerdeführer 1 deshalb die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung nicht nur verweigert werden, weil er sich illegal in

der Schweiz aufhält. Vorausgesetzt ist allerdings, dass keine Hinweise dafür

bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,

missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und

"klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen

(BGE 139 I 37 E. 3.5.2 m.w.H.). Insgesamt ist nach dem Gesagten prima

facie zwar immer noch von einem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des

Beschwerdeführers 1 auszugehen, dieses ist jedoch weniger erheblich als von der

Vorinstanz angenommen.

Diesem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen der

Beschwerdeführenden gegenüberzustellen. Die Beschwerdeführenden leben als

Familie zusammen und es ist von intakten Beziehungen auszugehen. Die

Beschwerdeführenden 1 und 2 haben bereits alle erforderlichen Dokumente beim

Zivilstandesamt eingereicht, was den Anschein erweckt, dass die beiden nach

Erhalt der Kurzaufenthaltsbewilligung heiraten werden. Es ist deshalb prima

facie anzunehmen, dass die beiden einen ernsthaften Ehewillen haben. Sodann hat

die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass insbesondere der Beschwerdeführer 3

ein erhebliches Interesse daran hat, mit seinem Vater in der Schweiz

aufzuwachsen. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3

sind Schweizer Bürger. Es erscheint prima facie fraglich, ob ihnen zugemutet

werden kann, dem Beschwerdeführer 1 in sein Heimatland Algerien zu folgen,

sodass die Verweigerung des Familiennachzugs möglicherweise die Trennung der

Familie zur Folge hätte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin 2

seit kurzem zu 100 % erwerbstätig ist und der Beschwerdeführer 1 die

Betreuung des Beschwerdeführers 3 während ihrer Abwesenheit übernimmt. Eine

Trennung der Familie hätte damit möglicherweise auch den Verlust ihrer

Arbeitsstellen und eine Rückkehr in die Sozialhilfeabhängigkeit zur Folge. Es

ist deshalb zum jetzigen Zeitpunkt von gewichtigen privaten Interessen

auszugehen, welche bei der vorliegend vorzunehmenden Prima-facie-Prüfung die

öffentlichen Interessen gerade noch knapp zu überwiegen vermögen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Das Migrationsamt

wird angewiesen, dem Beschwerdeführer 1 eine Kurzaufenthaltsbewilligung

zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese

wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

6.2

Die Verfahrenskosten des

vorinstanzlichen Rekursverfahrens sind ebenfalls dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen. Dieser hat den Beschwerdeführenden für das vorinstanzliche

Verfahren zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.3

Die Beschwerdeführenden beantragen

für das vorliegende Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und des unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist

Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2

derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, bei denen die

Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als die Aussichten zu

unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (statt

vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

6.4

Da bei diesem Verfahrensausgang die

Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind, ist das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben,

womit nur über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

zu befinden ist.

6.5

Die

Beschwerdeführenden sind erwiesenermassen nicht in der Lage, für die Prozess-

bzw. Vertretungskosten aufzukommen. Sie sind daher als mittellos zu betrachten.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich angesichts des Verfahrensausgangs nicht

als offensichtlich aussichtslos und die Beschwerdeführenden sind offensichtlich

auch nicht in der Lage, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Dem Gesuch

um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist deshalb zu entsprechen und den

Beschwerdeführenden ist Rechtsanwalt J als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen. Rechtsanwalt J macht

einen Zeitaufwand von 11 Stunden zum Stundensatz von Fr. 200.- und

Barauslagen von Fr. 2.30 geltend, was als angemessen erscheint. Die Parteientschädigung

ist an die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu leistenden Entschädigungen

anzurechnen, weshalb Rechtsanwalt J unter Anrechnung der zugesprochenen

Parteientschädigung nur noch im

Mehrbetrag von Fr. 901.20 (Fr. 2'401.20 [inkl. Barauslagen von

Fr. 2.30 und Mehrwertsteuer]./. Fr. 1'500.-) zu entschädigen ist.

6.6

Die

Beschwerdeführenden werden darauf aufmerksam gemacht, dass sie zur Nachzahlung

verpflichtet sind, sobald sie dazu in der Lage sind (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird

gutgeheissen und den Beschwerdeführenden wird in der Person von Rechtsanwalt J

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Migrationsamts vom 27. August

2020.

und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 8. März

2021.

werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer 1

eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.

Die Kosten des

Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1 und 2 für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer), zu bezahlen.

6.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

7.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1 und 2 für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer), zu bezahlen.

9.

Rechtsanwalt

J wird für das Beschwerdeverfahren

im Mehrbetrag mit Fr. 901.20 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

10.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

11.

Mitteilung an …