Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00297

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00297

Urteil

der 1. Kammer

vom 15. Juli 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

Amt für Hochbauten,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich eröffnete mit Publikation vom 4. Dezember

2020 ein offenes Submissionsverfahren für die Beschaffung von Fenstern und

Türen im Rahmen der Instandhaltung des Stadtspitals Triemli. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll vom 5. Februar 2021 gingen elf Angebote ein,

darunter dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 188'821.70. Am 22. April

2021 verfügte die Stadt Zürich den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 189'653.60.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Zuschlag gelangte die A AG mit Beschwerde

vom 29. April 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Arbeiten

an sie zu vergeben. Mit Präsidialverfügung vom 30. April 2021 wurde der

Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um aufschiebende Wirkung, untersagt. Die Stadt Zürich beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2021, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen und der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren; zudem

beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Die B AG liess sich

nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2021 wurde der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde der A AG die

Angebotsbewertung zugestellt und Frist zur Replik angesetzt. Diese Frist ist

unbenutzt verstrichen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) und die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in

welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das

schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin rügt sinngemäss die Bewertung ihres Angebots

als zu niedrig. Würde sich diese Behauptung als zutreffend erweisen, so hätte

ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich kann ihre

Beschwerdelegitimation bejaht werden. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Haben –

wie vorliegend – mehrere Anbieter die Eignungskriterien erfüllt, so ergeht der

Zuschlag in der Folge unter Anwendung der Zuschlagskriterien an das

bestbewertete Angebot. Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von

der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht der Vergabebehörde ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit

Hinweisen).

3.2

Vorliegend

hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen drei

Zuschlagskriterien in der Reihenfolge Qualität, Preis und "Ausbildung von

Lernenden" aufgeführt und diese drei Kriterien bei der Auswertung in Respektierung

dieser Reihenfolge gewichtet (Qualität 45 %, Preis 45 %, Ausbildung von

Lernenden 10 %). Dabei erreichte das Angebot der Mitbeteiligten mit 480,5

Punkten den ersten Platz und dasjenige der Beschwerdeführerin mit 462,5 Punkten

den zweiten Rang.

3.3

Aus der

Bewertung ergibt sich sodann, dass das Angebot der Mitbeteiligten im Vergleich

zu demjenigen der Beschwerdeführerin in den Unterkriterien ''Referenzen'' und ''Schlüsselpersonen''

leicht besser bewertet wurde, was im Gesamtergebnis zur höheren Punktzahl

geführt hat.

Zu den Referenzobjekten hatte die Beschwerdegegnerin in der

Bewertung ausgeführt, dass bei der Mitbeteiligten drei Objekte Erfahrung im

Bauen unter Betrieb aufweisen würden; bei der Beschwerdeführerin weise ein

Objekt eine entsprechende Erfahrung auf (Minimalanforderung Eignungskriterien).

Diese Bemerkungen der Beschwerdegegnerin erklären die leicht bessere Bewertung

des Angebots der Mitbeteiligten durchaus.

Dasselbe gilt für das Unterkriterium ''Schlüsselpersonen'',

wo zwar dem Projektleiter der Beschwerdeführerin mehr Erfahrung attestiert

wurde als demjenigen der Mitbeteiligten, jedoch dem Chefmonteur der Mitbeteiligten

eine weitaus grössere Erfahrung als dem nur seit vier Jahren tätigen

Chefmonteur der Beschwerdeführerin.

3.4

Die Beschwerdeführerin

hat sich mit diesen Ausführungen im Rahmen der Beschwerdeschrift nicht näher

auseinandergesetzt (bzw. mangels Kenntnis nicht näher auseinandersetzen

können). Indessen hat die Beschwerdeführerin in der Folge auf Replik verzichtet

und damit der dargelegten Begründung des Zuschlags an die Mitbeteiligte nichts

entgegengesetzt. Insbesondere macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass

die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Bewertung unzutreffend wären.

Die Beschwerdeführerin zeigt folglich auch nicht auf, dass die Bewertung

unhaltbar wäre bzw. weshalb ihr Angebot eine bessere Bewertung bzw. die

maximale Punktzahl hätte erzielen müssen. Bei den Zuschlagskriterien geht es im

Übrigen nicht um Erfüllung oder Nichterfüllung der Anforderungen (Eignung),

sondern um die Bewertung der Angebote nach Punkten. Die Beschwerde zielt damit

ins Leere, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Zuschlagskriterien

"vollumfänglich erfüllt" zu haben.

Zusammengefasst vermag die Beschwerde folglich nicht

durchzudringen und ist sie dementsprechend abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist entgegen

ihrem Antrag keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit der

Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur die Begründung der Zuschlagsverfügung

nachgeholt hat.

5.

Beim vorliegenden Auftragswert

von knapp Fr. 190'000.- ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss

Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in

Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …