Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00300

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00300

Urteil

der 2. Kammer

vom 26. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1991,

Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste erstmals am 5. November 2015

illegal in die Schweiz ein und ersuchte am folgenden Tag um Asyl. Mit Entscheid

vom 24. März 2017 wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch

ab. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit

Urteil vom 4. Juli 2018 ebenfalls ab und setzte A Frist zum Verlassen der

Schweiz bis am 12. August 2018. Hierauf tauchte A unter und soll sich

zwischenzeitlich in Frankreich aufgehalten haben. Am 2. März 2020 stellte

er erneut ein Asylgesuch, auf welches das SEM am 18. Juni 2020 nicht

eintrat. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Juli 2020 ab.

Am

30. März 2020 sowie am 4. September 2020 stellten A und seine

Verlobte, die in der Schweiz vorläufig aufgenommene sri-lankische

Staatsangehörige C, geboren 2000, beim Zivilstandesamt Dübendorf Gesuche um

Durchführung des Vorbereitungsverfahrens der Eheschliessung, welche jeweils mit

Verfügungen vom 16. Juli bzw. vom 10. November 2020 aufgrund des

fehlenden legalen Aufenthalts in der Schweiz von A abgewiesen wurden.

Am 22. September 2020

stellte A dem Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Mit Verfügung vom 28. Oktober

2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und hielt fest, dass der Kanton

Aargau für den Vollzug der Wegweisung zuständig sei.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 22. September

2020.

erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit

Entscheid vom 29. März 2021 ab, soweit darauf eingetreten wurde und er nicht

gegenstandslos geworden war. Die Gegenstandslosigkeit betraf den Antrag um

Unterlassung jeglicher Vollzugsmassnahmen; das Nichteintreten das

Massnahmengesuch gegen den Entscheid des Kantons Aargau. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege wies sie wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 28. April 2021 beantragte

A dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Entscheids der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion vom 22. September 2020. Das Migrationsamt sei

anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat

zu erteilen und ihm zu gestatten, den Entscheid über das Gesuch in der Schweiz

bzw. im Kanton Zürich abzuwarten. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er,

ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand sowohl für das vorliegende Beschwerdeverfahren

als auch für das vorinstanzliche Rekursverfahren zu bestellen und RA B für das

Rekursverfahren mit Fr. … (inkl. Spesen und MWST) zu entschädigen; alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2021 hielt der

Abteilungspräsident fest, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass

vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

Nachdem A dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 19. Juli 2021

mitgeteilt hatte, dass er im Kanton Aargau wohnhaft sei und die Behörden des

Kantons Aargau sich nicht an die Anordnung des Vollzugsstopps gebunden fühlten,

bewilligte der Abteilungspräsident mit Präsidialverfügung vom 22. Juli

2021.

den prozeduralen Aufenthalt während des Beschwerdeverfahrens.

Am 10. Mai 2021, 6. Juli 2021, 3. Februar

2022.

und 9. Februar 2022 reichte A weitere Eingaben beim

Verwaltungsgericht ein.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion liess sich

nicht vernehmen; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen

rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber, der sich seit seiner

Einreise am 5. November 2015 – abgesehen vom prozessrechtlichen

Anwesenheitsrecht – illegal in der Schweiz aufhält. Er möchte eine Landsfrau

heiraten, die in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden ist und mittlerweile

über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, sobald er über eine

Kurzaufenthaltsbewilligung verfügt.

2.1

2.1.1

Die Erteilung von Kurz- und

Aufenthaltsbewilligungen richtet sich nach dem Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember

2005.

(AIG), soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der

Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen (Art. 2

Abs. 1 AIG).

2.1.2

Gestützt auf das AIG steht dem Beschwerdeführer auch nach der Heirat mit

seiner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Verlobten kein

Bewilligungsanspruch im Sinn von Art. 44 Abs. 1 AIG zu, da anders als

die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern

und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42 bzw. 43 AIG) die

vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch einräumt; die Behörden

entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I 284 E. 1.2

und E. 2.3.2). Im Hinblick auf die geplante Eheschliessung vermag er

allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der

Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) sowie Art. 14

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Recht auf Ehe

einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz

abzuleiten. Aus dem in Art. 8 EMRK und Art. 14 BV garantierten Schutz

des Familienlebens lässt sich ein Anspruch auf Nachzug des Ehegatten bzw. der

Ehegattin sowie der Kinder ableiten, soweit die familiäre Beziehung intakt ist

und tatsächlich gelebt wird (BGE 139 I 330 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.3,

135.

I 143 E. 1.3, 130 II 281 E. 3.1; BGr, 5. April 2016, 2C_281/2016,

E. 2.2). Kommt den Betroffenen gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug

zu, haben die zuständigen Behörden deshalb nicht nur in pflichtgemässem

Ermessen nach Art. 44 AIG über ihr Nachzugsbegehren zu entscheiden,

sondern dürfen sie dieses nur aus guten Gründen abweisen (vgl. zum Ganzen VGr,

12.

März 2020, VB.2020.00040, E. 4.1).

2.1.3

Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt die Berufung auf

den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV insbesondere voraus, dass es sich beim in der Schweiz lebenden

Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handelt

(vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist

dabei grundsätzlich nur bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen,

ebenso bei einer Niederlassungs- oder aber einer Aufenthaltsbewilligung, die

ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht auf deren Verlängerung

ein Anspruch besteht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BGr, 6. Juni 2018,

2C_251/2017, E. 2.2). Ausnahmsweise kann es jedoch vorkommen, dass sich

eine ausländische Person ohne Bewilligungsanspruch in einer Situation befindet,

in der davon auszugehen ist, dass ihre Aufenthaltsbewilligung auch in Zukunft

regelmässig verlängert werden wird. In einem solchen Fall muss faktisch von

einer gefestigten Anwesenheit der betreffenden Person in der Schweiz

ausgegangen werden (BGr, 6. Juni 2018, 2C_251/2017, E. 2.2 – 17. November

2008, 2C_551/2008, E. 4.1 – 4. Mai 2005, 2A.2/2005, E. 2.4.1;

ferner BGE 137 I 351 E. 3.1).

2.1.4

Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember

1907.

(ZGB) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger

sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der

Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht

vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung

mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004

[ZStV]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in

Beachtung von Art. 8 Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz des

Familienlebens) sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne

Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12

EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende

(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen,

dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den

Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der Heirat die

Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen (analoge

Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 137 I 351 E. 3.5 und 3.7;

vgl. auch Marc Spescha in: derselbe et al., Art. 98 ZGB N. 2 f.).

Diese Praxis gilt auch für abgewiesene – und damit an sich illegal anwesende –

Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen

Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und

offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden

kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine

Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7; BGr,

2.

Januar 2013, 2C_195/2012, E. 3.5.2). Eine Kurzaufenthaltsbewilligung

zum Zweck der Eheschliessung soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem

Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. BGr, 17. Januar 2020,

2C_827/2019, E. 3).

2.1.5

Dem Grundsatz, wonach der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist,

muss grundrechtskonform nachgelebt werden; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen

und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung

des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu

vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

2.1.6

Das Bundesverwaltungsgericht kam in

einem Grundsatzurteil (BVGE 2017 VII/4) zum Schluss, dass es angezeigt

erscheine, bei Familiennachzugsgesuchen von (vorläufig aufgenommenen)

Flüchtlingen betreffend deren Ehegatten und minderjährige Kinder ein faktisches

Aufenthaltsrecht anzunehmen und die Dauer des Aufenthalts erst in der

Güterabwägung zu berücksichtigen. Dabei gehe es nicht um die Vorwegnahme eines

Anspruchs auf Familiennachzug, sondern lediglich um die Prüfung, ob dem

Familienleben des Flüchtlings bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen

in zureichender Weise Rechnung getragen worden sei. Die weiteren einzelfallspezifischen

Umstände – insbesondere die Inkaufnahme der Trennung der Familie, allfällige

Kontaktmöglichkeiten in einem Drittstaat sowie die Beurteilung des weiteren

Verbleibs in der Schweiz angesichts der Situation im Heimatland – seien

ebenfalls in die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK

miteinzubeziehen (vgl. auch BVGr, 19. April 2021, F-530/2019, E. 6.3).

2.2

Vor dem Hintergrund, dass die Verlobte des Beschwerdeführers als

(vorläufig aufgenommener) Flüchtling anerkannt wurde, kann vorliegend – im Sinn

des soeben Erwähnten – ein faktisches Aufenthaltsrecht angenommen werden.

2.3

Es ist unbestritten, dass die Eheschliessung zwischen dem

Beschwerdeführer und seiner Verlobten absehbar ist. Das Zivilstandesamt der

Stadt Dübendorf hat mit Schreiben vom 7. September 2020 bestätigt, dass

das Ehevorbereitungsverfahren abgeschlossen ist und noch der Nachweis über den

rechtmässigen Aufenthalt des Beschwerdeführers ausstehe. Es liegen auch keine

Indizien für eine Scheinehe vor.

2.4

Nach dem

Gesagten bleibt summarisch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach der Heirat

die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz gestützt auf Art. 44 Abs. 1

AIG offensichtlich erfüllt.

2.4.1

Ausländische Ehegatten von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn

sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist, sie

nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind, sie sich in der am Wohnort gesprochene

Landessprache verständigen können und die nachziehende Person keine jährlichen

Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs

beziehen könnte (Art. 44 Abs.1 AIG).

2.4.2

Die Vorinstanz kam im angefochtenen

Entscheid zum Schluss, dass die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich

erfüllt seien. Die Eigenmittel müssten das Niveau erreichen, ab dem gemäss den

Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe

(SKOS-Richtlinien; abrufbar unter www.skos.ch) kein Sozialhilfeanspruch

resultiere. Zur Begründung führte sie aus, dass der monatliche Grundbetrag für

zwei Personen Fr.1'525.- betrage. Hinzu kommen würden die Wohnkosten von Fr. 1'420.-,

die Krankenkassenprämien von Fr. 520.-, Prämien für die Privat- und

Haftpflichtversicherung von Fr. 60.- sowie allenfalls Lohngestehungskosten

der Verlobten. Es würde sich ein Gesamtbetrag von mindestens Fr. 3'625.-

ergeben. Die Verlobte habe in ihren bisherigen Anstellungen nie mehr als

monatlich Fr. 2'800.- netto verdient. Es bestünden keine Anzeichen dafür,

dass sich ihre Einkommenssituation in naher Zukunft ändere. Es sei von einer

monatlichen Unterdeckung von mindestens Fr. 825.- auszugehen. Daran

vermöge auch die eingereichte Arbeitszusicherung des Restaurants D in E (Kanton

F) vom 20. Juli 2020 für den Beschwerdeführer nichts zu ändern, zumal die

Bestätigung gänzlich allgemein und unverbindlich gehalten sei und auch

keinerlei Lohnangaben beinhalte.

2.4.3

In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, es bestehe kein Risiko einer

Fürsorgeabhängigkeit. Die Verlobte arbeite zwar im Stundenlohn, erziele aber

dennoch ein stabiles Einkommen von durchschnittlich über Fr. 2'500.-, was

sich aus den eingereichten Lohnabrechnungen ergebe. Den Fehlbetrag werde der Beschwerdeführer

decken können, nachdem ihm die Firma G schriftlich eine Arbeitsstelle

zugesichert habe, wonach er per sofort als Küchenmitarbeiter 100% angestellt

werden könne mit einem Bruttolohn von Fr. 3'900.-.

2.4.4

Die vorinstanzliche Berechnung wird vom Beschwerdeführer grundsätzlich

akzeptiert. Er macht indes geltend, sozialhilferechtlich nicht zwingend

anfallende Positionen wie eine Integrationszulage oder Positionen, die

sozialhilferechtlich nicht zusätzlich vergütet würden (das

sozialhilferechtliche Existenzminimum mithin nicht erhöhten) wie Privathaftpflicht-

und Hausratversicherung seien für die vorliegend vorzunehmende Berechnung der

notwendigen Mittel irrelevant. Die

Prämien für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung werden entgegen dem

Einwand des Beschwerdeführers als grundversorgende situationsbedingte

Leistungen von der Sozialhilfe übernommen (SKOS-Richtlinie C.6.8). Auch besteht

ein Anspruch auf Integrationszulagen (SKOS-Richtlinie C.6.7). Die Berechnung

der Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden. Es ist unbestritten, dass die

Verlobte des Beschwerdeführers mit ihrer gegenwärtigen Beschäftigung

nicht die materielle Grundsicherung zu decken vermag. Wie die Vorinstanz zu Recht

festgehalten hat, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer finanziell namhaft

zum selbsttragenden Familienunterhalt beitragen kann, was im Folgenden näher zu

prüfen ist.

Der

Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren ein Schreiben des Restaurants

D eingereicht, wonach er, sobald er über eine Bewilligung verfüge, im

Küchenteam zu 50 bis 100 % angestellt werde. Im vorliegenden

Beschwerdeverfahren hat er sodann eine neue Stellenzusicherung eingereicht. Aus

dieser geht hervor, dass dem Beschwerdeführer eine Vollzeitarbeitsstelle als

Küchenmitarbeiter mit einem Monatslohn von Fr. 3'900.- zugesichert wird.

Sollte der Beschwerdeführer diese Arbeitsstelle wie zugesichert antreten

können, würde es ihm und seiner Verlobten möglich sein, für ihren gemeinsamen

Lebensunterhalt ohne die Unterstützung von der Sozialhilfe aufzukommen. In den

Akten finden sich keine konkreten Hinweise darauf, dass es sich bei der

Arbeitszusicherung um ein reines Gefälligkeitsschreiben handelt. Die

Arbeitszusicherung ist vom einzelzeichnungsberechtigten Inhaber der Firma G,

der wie der Beschwerdeführer aus Sri Lanka stammt, unterzeichnet worden, und

die dem Beschwerdeführer zugesicherte Tätigkeit als Küchenhilfe erscheint

realistisch. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Verlobte des

Beschwerdeführers für ihren Lebensunterhalt selbständig aufkommen kann. Sie

wird gemäss Bestätigung des Sozialamts H seit August 2020 nicht mehr von der

Sozialhilfe unterstützt. Der Beschwerdeführer zeigt sich bemüht, eine

Anstellung anzutreten. Dass dies in der gegenwärtigen Situation ohne geregelten

Aufenthaltsstatus erschwert ist, ist nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer ist

heute 31 Jahre alt und hat in der Schweiz bereits einen Intensivdeutschkurs

besucht. Angesichts seines Alters, seiner Sprachkenntnisse und seiner

Bemühungen ist damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer relativ rasch eine

Arbeitstätigkeit finden und den überschaubaren Fehlbetrag von monatlich Fr. 825.- spätestens mittelfristig wird ausgleichen können

(vgl. BGr, 25. Februar 2022, 2C_944/2021, E. 4.6). Damit wäre die

Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit zu bejahen und ist zu prüfen, ob

auch die weiteren Voraussetzungen nach Art. 44 Abs.1 AIG

erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat bei der Gesuchseinreichung einen

Nachweis über den Besuch eines Deutschintensivkurses sowie den Mietvertrag

seiner Verlobten über eine 2-Zimmer-Wohnung eingereicht. Er scheint damit auch

die weiteren Voraussetzungen einer bedarfsgerechten Wohnung sowie genügender

Sprachkenntnisse zu erfüllen.

Demzufolge ist die Beschwerde bei der hier vorzunehmenden

summarischen Prüfung gutzuheissen. Das

Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Es wird indessen

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung vertieft zu prüfen sein wird, ob die Voraussetzungen für

deren Erteilung (nach wie vor) erfüllt sind.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und es steht dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese

wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

3.2

Die

Verfahrenskosten des vorinstanzlichen Rekursverfahrens sind ebenfalls dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat dem Beschwerdeführer für das

vorinstanzliche Verfahren zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer beantragt für das

Beschwerde- sowie das Rekursverfahren die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

4.2

Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung

einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als

die Aussichten zu unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (statt vieler VGr, 18. August 2016, VB.2016.0019, E. 5.).

4.3

Da bei

diesem Verfahrensausgang die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen

sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowohl

für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren

als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit nur über das Gesuch um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu befinden ist.

4.4

Anhand der Akten ist zum jetzigen Zeitpunkt noch von

der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die vorliegende

Beschwerde erweist sich angesichts des Verfahrensausgangs nicht als

offensichtlich aussichtslos und der Beschwerdeführer ist offensichtlich auch

nicht in der Lage, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Dem Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist deshalb zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

ist RA B sowohl für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

4.4.1

Unentgeltlichen Rechtsbeiständen wird der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die Bedeutung der Streitsache

und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt. Auslagen werden separat

entschädigt (§ 9 Abs. 1 GebV VGr). Als erforderlich ist jener

Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht bedürftige Person von ihrer

Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte und zu dessen Zahlung sie

bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu wahren. § 3 der

Verordnung über die Anwaltsgebühren von 8. September 2010 (AnwGebV) sieht

bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.- vor, wobei bei

nicht anwaltlicher Vertretung der Stundenansatz in der Regel halbiert wird

(vgl. VGr, 21. August 2019, VB.2019.00322, E. 6.4).

RA B macht für das

Rekursverfahren einen Aufwand von Fr. 1'994.70 (inkl. Barauslagen und

Mehrwertsteuer) geltend, was als angemessen erscheint. Die Parteientschädigung

ist an die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu leistende Entschädigung

anzurechnen, weshalb RA B unter Anrechnung der zugesprochenen

Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 494.70 (Fr. 1'994.70

[inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer] ./. Fr. 1'500.-) aus der

Staatskasse zu entschädigen ist.

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren weist RA B in seiner Kostennote vom 3. Februar

2022.

einen zeitlichen Aufwand von 8,25 Stunden zu Fr. 220.- pro

Stunde aus, woraus inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen eine Entschädigung

von Fr. 2'032.80 resultiert. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand und

die geltend gemachten Barauslagen erscheinen angemessen, weshalb RA B unter

Anrechnung der zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im

Mehrbetrag von Fr. 532.80 (Fr. 2'032.80 [inkl. Barauslagen und

Mehrwertsteuer] ./. Fr. 1'500.-) aus der Gerichtskasse zu

entschädigen ist.

In Bezug auf

den von der Gerichts- bzw. Staatskasse zu bezahlenden Betrag ist der

Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss,

sobald er dazu in der Lage ist. Entsprechend der an den unentgeltlichen

Rechtsbeistand zu entrichtenden Entschädigung beschränkt sich die

Nachzahlungspflicht auf den je Fr. 1'500.- übersteigenden Betrag,

d. h. auf Fr. 494.70 bzw. Fr. 532.80. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e

contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren

sowie das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und RA B als unentgeltlicher Rechtsbeistand

bestellt.

3.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 28. Oktober

2020.

und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 29. März

2021.

werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden

dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

RA B wird für das Rekursverfahren im

Mehrbetrag von Fr. 494.70 (Mehrwertsteuer inbegriffen) durch die

Vorinstanz aus der Staatskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

8.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

9.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inklusive) zu

bezahlen.

10.

RA B wird für das Beschwerdeverfahren

im Mehrbetrag von Fr. 532.80 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

11.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

12.

Mitteilung an …