Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00302

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00302

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. August 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1972 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste im Januar 2006 in die Schweiz

ein, wo ihm nach der Heirat mit einer Schweizerin zunächst eine wiederholt

verlängerte Aufenthaltsbewilligung und im April 2011 die

Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehe, aus

welcher im Jahr 2008 ein Sohn hervorgegangen war, wurde am 8. Dezember

2014 geschieden und das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt.

Da A’s Verhalten wiederholt zu Klagen Anlass gegeben

hatte und er im April 2017 wegen eines im Oktober 2013 begangenen Verbrechens

im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von

17 Monaten verurteilt worden war, widerrief das Migrationsamt des Kantons

Zürich mit Verfügung vom 10. Juli 2018 seine Niederlassungsbewilligung.

Mehrere Monate nach Ablauf der Rekursfrist gelangte A dagegen an die Sicherheitsdirektion,

welche ihm mit Rekursentscheid vom 5. März 2019 die verlangte

Wiederherstellung der Rekursfrist verweigerte. Diesen Entscheid schützten das

Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Juni 2019 und das Bundesgericht mit

Urteil vom 10. Januar 2020.

B. Am 28. Februar

2020 wandte sich A an das Migrationsamt und ersuchte dieses um Wiedererwägung

der Verfügung vom 10. Juli 2018 sowie Wiedererteilung der

Niederlassungsbewilligung bzw. eventualiter Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt trat auf das betreffende Gesuch mit

Verfügung vom 15. April 2020 nicht ein. Gleich verfuhr die

Sicherheitsdirektion am 12. November 2020 mit dem dagegen – erst nach

Ablauf der Rechtsmittelfrist – erhobenen Rekurs, welchen Entscheid das

Verwaltungsgericht wiederum mit Urteil vom 16. Januar 2021 schützte.

Am 2. Februar 2021 liess A dem Migrationsamt erneut

ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichen, worauf Letzteres mit Verfügung

vom 8. März 2021 nicht eintrat und A zum unverzüglichen Verlassen der

Schweiz anhielt.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 12. April 2021 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I),

auferlegte A die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 730.-

(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihm in Dispositiv-Ziff. III

eine Parteientschädigung.

III.

A liess am 30. April 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

"auf die Beschwerde einzutreten", der Rekursentscheid aufzuheben und

ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, "subsidiär" die Sache

zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer

Hinsicht liess er ausserdem um Erteilung "vorsorglicher Massnahmen"

bzw. aufschiebender Wirkung der Beschwerde ersuchen.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 wurde eine Wegweisungsvollstreckung

gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 12. Mai

2021.

auf Vernehmlassung; das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 3. und am 21. Mai

2021.

liess A weitere Unterlagen

nachreichen und – noch innert laufender Beschwerdefrist – "subsidiär"

darum ersuchen, dem Staatssekretariat für Migration (SEM) sei seine vorläufige

Aufnahme zu beantragen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bzw. aufschiebende

Wirkung wurde bereits insofern entsprochen, als der Beschwerdegegner mit

Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf

eine Wegweisungsvollstreckung zu verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem

heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.

3.1

Mit Verfügung

vom 10. Juli 2018 widerrief der Beschwerdegegner die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz

weg. Der betreffende Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der

Beschwerdeführer mit seiner jüngsten strafrechtlichen Verurteilung den

Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62

Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20) gesetzt habe und sich der Widerruf seiner

Niederlassungsbewilligung angesichts der Schwere seines Verschuldens auch als

verhältnismässig erweise, obschon seine Ausreise die konventionsrechtlich (Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101])

geschützte Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn tangiere und er hier in

wirtschaftlicher und beruflicher Hinsicht integriert sei.

Auf das gegen die Verfügung vom 10. Juli 2018

erhobene Rechtsmittel trat die Vorinstanz infolge Säumnisses der Rekursfrist

nicht ein, was Verwaltungs- und Bundesgericht schützten; die Wegweisungsverfügung

ist somit in Rechtskraft erwachsen. Mit dem streitgegenständlichen Gesuch vom 1. Februar

2021.

verlangte der Beschwerdeführer nun, dass auf die Verfügung zurückzukommen

und ihm zum Verbleib bei seinem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

3.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.

Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig

aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue

Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden

Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um

Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung"

bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende

Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell

rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender

Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue

Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu

stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues

Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände

seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche

Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine

Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine

Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die

Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten

Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr,

3.

März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai

2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019,

E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

Vermag die ausländische Person

erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann

sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die

Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen

Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b N. 8 ff.). Die

Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre frühere Bewilligung wiederauflebte

(vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 2.1 ff.; zum Ganzen

auch VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2).

3.3

Der

Beschwerdeführer begründete sein Gesuch vom 1. Februar 2021 im

Wesentlichen damit, sich seit "seiner Straftrat im 2013"

wohlverhalten zu haben und seit Jahren in einem festen Arbeitsverhältnis zu

stehen, nicht auf Sozialhilfe angewiesen gewesen sowie nicht betrieben worden

zu sein, sodass er sich nicht nur (mit Blick auf die intakte und gelebte

Beziehung zu seinem Sohn) auf den konventionsrechtlichen Schutz des

Familienlebens berufen könne, sondern auch auf das ebenfalls in Art. 8 Abs. 1

EMRK verbriefte Recht auf Privatleben.

Vor Verwaltungsgericht bringt er ausserdem ergänzend vor,

seit Längerem schwer krank zu sein, wobei sich sein Gesundheitszustand derart

verschlechtert habe, dass er täglich Medikamente einnehmen und sich alle drei

Monate untersuchen lassen müsse, was ebenfalls "im Sinne des

Verhältnismässigkeitsprinzips" zu berücksichtigen sei.

3.4

Das Wohlverhalten

des Beschwerdeführers seit der im April 2017 zur Verurteilung gebrachten

Straftat, seine (enge) Beziehung zum Sohn sowie seine berufliche und

wirtschaftliche Integration in der Schweiz fanden jedoch bereits in der

Verfügung vom 10. Juli 2018 Berücksichtigung.

Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine seither

eingetretene (weitere) positive Entwicklung behauptet, ist diese lediglich dem

Zeitablauf geschuldet. Hierzu gilt es festzuhalten, dass der rechtskräftige

Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen der Verurteilung zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b

AIG die Erteilung einer neuen Bewilligung zwar nicht für alle Zeit

ausschliesst, eine Neubeurteilung aber grundsätzlich voraussetzt, dass der

Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene während einer

angemessenen Zeit – in der Regel fünf Jahre – in der Heimat bewährt hat (BGr,

12.

Januar 2018, 2C_790/2017, E. 2.4, auch zum Folgenden; ferner BGr, 8. Mai

2020, 2C_13/2020, E. 5.2.2 mit Hinweisen). Dies hat der Beschwerdeführer eben

gerade nicht getan. Wenn er (sinngemäss) geltend macht, die seit 2018

eingetretenen Entwicklungen (Ablauf der strafrechtlichen Bewährungsfrist,

Verbesserung der Integration, über 15-jähriger Aufenthalt etc.) würden eine

Neubeurteilung rechtfertigen, beruft er sich mithin einzig auf Umstände, die

auf die Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen sind. Solche

Umstände zu berücksichtigen, liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid

nicht befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch

unterlaufen werden könnte, was nicht sein kann (BGr, 8. Mai 2020,

2C_13/2020, E. 5.3.2, und 6. März 2018, 2C_254/2017, E. 3.2.2). Dass

sich der Grad der Integration des Beschwerdeführers in den knapp drei Jahren

seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid dermassen gesteigert hätte, dass

ausnahmsweise auch ohne vorgängige Ausreise sowie vor Ablauf der – in diesem

Zusammenhang von der Praxis geforderten – fünfjährigen Bewährungsfrist ein

Anspruch auf Neubeurteilung bestehen würde, ist nicht ersichtlich.

Soweit der Beschwerdeführer

in diesem Zusammenhang versucht, seine Situation mit anderen Entscheiden des

EGMR oder des Bundesgerichts zu vergleichen, übersieht er, dass diesen jeweils

andere Sachverhalte zugrunde lagen und die Beurteilung einzelfallbezogen

erfolgte. So lässt sich etwa aus dem von ihm angerufenen Entscheid des EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09)

keine unbedingte Verpflichtung auf eine Neubeurteilung der Verhältnismässigkeit

einer Wegweisung nach einem rechtskräftigen Bewilligungswiderruf ableiten

(vgl. dazu auch BGE 139

I 325 ff.; BGr, 19. Januar

2021, 2C_484/2020, E. 6.6, und 11. November 2014, 2C_995/2014, E. 2.2.2).

3.5

Was den

Gesundheitszustand des Beschwerdeführers anbelangt, geht aus den von ihm im

vorliegenden Verfahren eingereichten ärztlichen Berichten vom April 2021

hervor, dass bei ihm zuletzt namentlich eine HIV-Infektion im CDC-Stadium C 3,

eine chronische Niereninsuffizienz, arterielle Hypertonie, eine chronische,

progressive Dyspnoe sowie eine längere depressive Reaktion bei schwerer

psychosozialer Belastung diagnostiziert wurden und er wegen seiner

HIV-Infektion auf eine fortlaufende dreimonatliche Kontrolle sowie eine

ununterbrochene medikamentöse Therapie angewiesen ist. Die medizinischen Unterlagen zeigen gleichzeitig aber auch, dass

die "Hauptleiden" des Beschwerdeführers im Wesentlichen bereits im

Zeitpunkt der materiellen Beurteilung seines Aufenthaltsrechts bestanden hatten

und ärztlich behandelt worden waren, sodass sie vom Beschwerdeführer ohne

Weiteres schon damals hätten geltend gemacht werden können bzw. – mit Blick auf

die (strengen) Voraussetzungen für eine Revision – hätten geltend gemacht

werden müssen.

Die Erkrankungen des Beschwerdeführers rechtfertigten die

von ihm angestrebte materielle Neubeurteilung daher nur, wenn sich sein

Gesundheitszustand seit Juli 2018 massgeblich verschlechtert hätte (vgl. zum

Ganzen auch VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 4; ferner etwa

BGr, 23. August 2019, 2D_36/2019). Solches ist jedoch nicht dargetan: Zwar

lassen die eingereichten ärztlichen Unterlagen eine gewisse Progredienz

bestehender Krankheitsbilder erkennen und finden sich darin teilweise auch

"neue" Leiden ausgewiesen ("Acute-on-chronic Niereninsuffizienz,

AKI 1 bei Dünndarmmilieus 12/2018"; "Medialisierung A. carotis

interna, ED 14.04.2020"; "Längere depressive Reaktion bei schwerer

psychosozialer Belastung"); dies (allein) lässt jedoch noch kein anderes

Ergebnis der ausländerrechtlichen Interessenabwägung realistisch erscheinen, ist

die Behandelbarkeit der Leiden des Beschwerdeführers in der Heimat doch

unbestritten und hat das Land die – von jenem einzig beanstandete –

Zugänglichkeit der antiretroviralen Therapie in den letzten Jahren markant

verbessert.

3.6

Damit ist der

Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen

Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten.

4.

Da die Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe

eine vorläufige Aufnahme, auch zufolge gesundheitlicher Gründe, ausschliesst (Art. 83

Abs. 7 lit. a und b AIG), erübrigt es sich schon aus diesem Grund,

eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beim SEM zu beantragen. Kommt

hinzu, dass – wie aufgezeigt – nicht hinreichend substanziiert dargetan ist,

dass der gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführer im Fall seiner

Wegweisung nach Jamaika ernsthaft und konkret Gefahr liefe, keine genügende

medizinische Versorgung zu erhalten.

Seinem Gesundheitszustand und namentlich dem Umstand, dass er

auf die regelmässige Einnahme lebenswichtiger Medikamente angewiesen ist, wird

mit Ansetzung einer angemessenen (neuen) Ausreisefrist und geeigneter Betreuung

im Zeitraum der Rückschaffung zu begegnen sein (vgl. BGr, 7. November

2018, 2C_98/2018, E. 5.5.3).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

[teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(BGr, 19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Nach Ansicht der Kammerminderheit ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen und zur Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung im

Sinn einer Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, da der

Beschwerdeführer seit dem Jahr 2013 nicht mehr straffällig wurde.

Wenn eine ausländerrechtliche Bewilligung wegen Vorliegens

von Widerrufsgründen (Art. 62 bzw. Art. 63 AIG) widerrufen oder nicht

verlängert worden ist, schliesst dies die Erteilung einer neuen Bewilligung

nicht für alle Zeit aus. Nach der Rechtsprechung kann nach einer Zeitdauer

von etwa fünf Jahren ein neues Gesuch gestellt werden, oder auch schon früher,

wenn sich die Umstände derart geändert haben, dass eine neue Beurteilung

ernstlich in Betracht fällt. Dabei wird in der Regel vorausgesetzt, dass der

Gesuchsteller die Schweiz verlassen und sich in seinem Herkunfts- oder

Aufenthaltsland bewährt hat (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.6.).

Wann eine Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen im

Einzelfall (BGr, 25. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.5.3).

Es liegt in der Natur der Neubeurteilung bzw.

Wiederzulassung nach einer Wegweisung wegen Straffälligkeit, dass das private

Interesse an einem Verbleib bei den Familienangehörigen noch gleich wie bei der

Wegweisung ist. Der Sinn und Zweck des Anspruchs auf Neubeurteilung ist es,

einer verurteilten und weggewiesenen Person nach einer längeren Zeit des

Wohlverhaltens (in der Regel im Heimatland) eine zweite Chance bei ihrer

Familie in der Schweiz zu geben, da das öffentliche Interesse an der

Gefahrenabwehr bzw. der ursprüngliche Wegweisungsgrund nach langer Zeit des

Wohlverhaltens an Bedeutung verliert. Es sind deshalb bei längerem

Wohlverhalten keine wesentlich veränderten Umstände wie bei einem

Wiedererwägungsgesuch notwendig, um eine Neuzulassung prüfen zu müssen.

Veränderte Umstände braucht es nur (auch noch), wenn das Gesuch um

Neubeurteilung sehr kurz nach der Wegweisung gestellt wird (BGr, 8. Mai

2020, 2C_13/2020).

Hier wurde im Jahr 2020 zwar gegenüber dem

Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis 2024 verhängt. Beim verlangten

Zeitablauf ist aber auch zu berücksichtigen, wann die Tat begangen wurde. Es

ist zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen, wenn es sehr lange

gedauert hat von der Tat (2013) bis zur Verurteilung (2017) und die 5-Jahresfrist

bzw. hier die 4-Jahresfrist dann erst noch erst mit der Rechtskraft der

Wegweisung (2020) zu laufen beginnt. Die Umstände (sehr enge Beziehung zum Kind

und die gute berufliche Integration) sprechen vorliegend für die Prüfung einer

Neuzulassung, auch wenn der Beschwerdeführer die Schweiz nie verlassen hat und

derzeit noch das Einreiseverbot gilt.