Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00313

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00313

Urteil

des Einzelrichters

vom 26. Mai 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

Fachgruppe Gewaltdelikte der Stadtpolizei Zürich,

Fachstelle

Häusliche Gewalt,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen

nach Gewaltschutzgesetz

GS210075,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 8. April 2021 ordnete die

Stadtpolizei Zürich gegenüber B ein Rayonverbot hinsichtlich des Wohnortes

ihres getrenntlebenden Ehemannes, A, und des gemeinsamen, zwölfjährigen Sohnes D,

des Arbeitsorts von A und der Schule von D sowie ein Kontaktverbot zu den Genannten

für die Dauer von 14 Tagen an.

Erwägungen

II.

A. Mit

Verfügung vom 10. April 2021 ordnete das Zwangsmassnahmengericht am

Bezirksgericht Zürich als Ersatzmassnahme zur Untersuchungshaft gegenüber B ein

Kontaktverbot zu A und ein Rayonverbot hinsichtlich dessen Wohn- und Arbeitsort

an.

B. Am

13.

April 2021 ersuchte A den Haftrichter am Bezirksgericht Zürich um

Verlängerung des Rayonverbots sowie des Kontaktverbots zu ihm und zum gemeinsamen

Sohn um drei Monate. Mit Urteil vom 15. April 2021 verlängerte das

Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich die Schutzmassnahmen vorläufig

bis zum 22. Juli 2021.

C. B liess

dagegen am 22. April 2021 Einsprache erheben und die Aufhebung des

Kontaktverbots zu D und des Rayonverbots hinsichtlich seiner Schule E beantragen.

Das Zwangsmassnahmengericht hörte am 29. April 2021 A dazu an. Mit Urteil

vom 29. April 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Verlängerung

der Schutzmassnahmen in Bezug auf A bis zum 22. Juli 2021

(Dispositiv-Ziffer 3), ordnete jedoch in Aufhebung des Urteils vom

15.

April 2021 an, dass die Schutzmassnahmen in Bezug auf D (Kontaktverbot

und Rayonverbot um die Schule E) nicht verlängert würden (Dispositiv-Ziffer 2).

III.

A. Mit

Beschwerde vom 4. Mai 2021 gelangte A an das Verwaltungsgericht. Er

beantragte, in Aufhebung des haftrichterlichen Urteils vom 29. April 2021

das Kontakt- und Rayonverbot zu seinem Sohn D zu verlängern.

B. Das

Bezirksgericht Zürich verzichtete am 10. Mai 2021 auf Vernehmlassung. B,

vertreten durch Rechtsanwältin C, beantragte mit Beschwerde­antwort vom

17.

Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde, die Zusprechung einer

Parteientschädigung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung.

C. Mit

Schreiben vom 12. Mai 2021 informierte A das Verwaltungsgericht, dass B am

11.

Mai 2021 in Untersuchungshaft gesetzt worden sei, weil sie ihn habe

umbringen lassen wollen. Das Verwaltungsgericht zog in der Folge den Antrag auf

Anordnung von Untersuchungshaft der Staatsanwaltschaft I wegen versuchter

Nötigung und weiteren Delikten sowie die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts

vom 14. Mai 2021 bei, welche gegenüber B Untersuchungshaft anordnete.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 11a Abs. 1 des

Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG; LS 351) für die Beurteilung

von Beschwerden gegen Entscheide des Haftrichters in Angelegenheiten des

Gewaltschutzgesetzes zuständig. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden einzelrichterlich

behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer

überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und Abs. 2

in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Mangels grundsätzlicher Bedeutung des

zu beurteilenden Falls ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

2.

2.1

Massnahmen,

die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse

zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen

Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Sie bezwecken nicht die

Gestaltung der Rechtsbeziehung zwischen den betroffenen Personen, sondern die

Deeskalation einer Gewaltsituation (Andreas Conne/Kaspar Plüss,

Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit & Recht 3/2011,

S. 127 ff., 128). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine Person in

einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen

Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt

oder gefährdet wird. Dies kann durch Ausübung oder Androhung von Gewalt oder

durch mehrmaliges Belästigen, Auflauern oder Nachstellen der Fall sein (§ 2

Abs. 1 lit. a und b GSG).

2.2

Liegt ein

Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest und

ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen

an (§ 3 Abs. 1 GSG). So kann die Polizei die gefährdende Person aus

der Wohnung oder aus dem Haus weisen, ihr untersagen, von der Polizei

bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den

gefährdeten und diesen nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt

aufzunehmen (§ 3 Abs. 2 lit. a–c GSG). Die Schutzmassnahmen

gelten während 14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs.

3.

Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um Verlängerung der

Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Dieses heisst das

Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist (§ 10

Abs. 1 Satz 1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen

insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).

2.3

Im

Zusammenhang mit der Verlängerung von Schutzmassnahmen steht dem Haftrichter

Ermessen zu. Zum einen kann sich dieser im Rahmen der persönlichen Anhörung der

Parteien einen umfassenden Eindruck von der Situation machen, während das

Verwaltungsgericht aufgrund der Akten zu entscheiden hat (VGr,

16.

September 2020, VB.2020.00513, E. 2.3). Zum anderen greift

Letzteres nur im Fall von Rechtsverletzungen und unrichtiger bzw. ungenügender

Sachverhaltsfeststellung ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (§ 50 VRG).

2.4

Was den

Nachweis des Vorliegens häuslicher Gewalt angeht, enthält das

Gewaltschutzgesetz keine Angaben zum Beweismass. Gemäss der Rechtsprechung

dürfen Polizei bzw. Zwangsmassnahmengericht häusliche Gewalt jedoch bereits

dann als erstellt erachten, wenn sie glaubhaft gemacht wird. Von häuslicher

Gewalt ist somit auszugehen, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, wobei mit der Möglichkeit gerechnet werden darf, dass sie sich nicht

verwirklicht haben könnte (VGr, 3. August 2016, VB.2016.00403, E. 5.2).

In Bezug auf den Gefährdungsfortbestand, der bei der Beurteilung von

Verlängerungsgesuchen das massgebende Kriterium darstellt, gilt von Gesetzes

wegen das Beweismass der Glaubhaftmachung (§ 10 Abs. 1 Satz 1

Dispositiv

GSG). Demnach genügt es, wenn gewisse Elemente für eine anhaltende Gefährdung

sprechen, wobei mit der Möglichkeit gerechnet werden darf, dass sie doch nicht

besteht (Conne/Plüss, S. 134). Ein

Aussageverhalten gilt in der Regel dann als glaubhaft, wenn die Schilderungen

mit Aussagen anderer Personen oder anderen Beweismitteln übereinstimmen und

realitätsnah, nachvollziehbar, plausibel, detailreich, ausführlich und

authentisch erscheinen. Auf fehlende Glaubhaftigkeit hindeuten können

demgegenüber Widersprüche, Unstimmigkeiten in Bezug auf andere Beweismittel,

nachträgliche Relativierungen und Eingeständnisse sowie ein ausweichendes

Antwortverhalten bzw. Antwortverweigerung (VGr, 19. November 2020,

VB.2020.00674, E. 2.4).

3.

Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens über die

Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UN-Kinderrechtskonvention; SR

0.107) stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen

seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen

Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden

Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des

Kindes notwendig ist. In Verfahren nach Art. 9 Abs. 1 UN-Kinder­rechtskonvention

ist allen Beteiligten Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre

Meinung zu äussern (Art. 9 Abs. 2 UN-Kinderrechtskonvention). Die

Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu

bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden

Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes

angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife (Art. 12 Abs. 1

UN-Kinderrechtskonvention). Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere

Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder

Verwaltungsverfahren entweder

unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang

mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden (Art. 12 Abs. 2

UN-Kinderrechtskonvention). Diese staatsvertragliche Bestimmung ist direkt

anwendbar (self-executing; BGE 124 III 90 E. 3a) und zeitigt Folgen für

das Verfahren in Angelegenheiten des Gewaltschutzes: Nach der Rechtsprechung

ist ein zwölfjähriges Kind, zu dem einem Elternteil ein Kontaktverbot auferlegt

worden ist, vom Haftrichter vor dem Entscheid über eine Verlängerung dieses

Kontaktverbots grundsätzlich anzuhören (VGr, 30. Juni 2014,

VB.2014.00272, E. 3.3 und 4.6).

4.

4.1 Die

Vorinstanz erwog, dass sich abgesehen von einer Beleidigung und Drohung, welche

sich nur einmal ereignet habe, aus dem Verhalten der Parteien keine Hinweise

dafür ergäben, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber dem gemeinsamen Sohn der

Parteien Gewalt im Sinn des Gewaltschutzgesetzes ausgeübt habe. Er könne auch

nicht als indirekt von häuslicher Gewalt betroffene Person gelten. Sie stützte

sich dabei auf die Einsprache der Beschwerdegegnerin sowie eine Anhörung des

Beschwerdeführers. Anlässlich dieser Anhörung hatte der Beschwerdeführer eine

gemäss seinen Angaben vom Ostermontag, 5. April 2021, datierende

Sprachnachricht der Beschwerdegegnerin an den Sohn abgespielt, worin diese ihm

in scharfem Ton eine Anzeige androhte und ihn aufforderte, dass der

Beschwerdeführer sie zurückrufen solle, ansonsten etwas Schlimmes passiere.

Nach den weiteren Schilderungen des Beschwerdeführers anlässlich der Anhörung

sei die Situation für seinen Sohn nicht auszuhalten. Er habe für seinen Sohn

gar einmal den Notarzt rufen müssen, weil dieser Atemnot gehabt habe. Im Gesuch

um Verlängerung der Schutzmassnahmen hatte der Beschwerdeführer ausgeführt,

dass die Beschwerdegegnerin psychisch erkrankt sei: Ihre Diagnose laute "Borderline

Syndrom dekompensiert in eine maniforme, schizophrene Psychose". Nachdem sie

im Herbst 2020 nach einem Klinikaufenthalt eine Depotspritze des Medikaments

Abilify 400 erhalten habe, sei es ihr wesentlich besser gegangen und sie

habe wieder vom gemeinsamen Sohn besucht werden können. Ab Februar 2021 sei sie

jedoch wieder in ihr altes Krankheitsbild zurückgefallen. Vermehrt hätten

wieder randständige Menschen bei ihr zuhause verkehrt und seinem Sohn sei dort

Taschengeld entwendet worden. Er habe weitere Besuche bei der

Beschwerdegegnerin nicht mehr verantworten können, als diese betrunken mit dem

bei ihr weilenden Sohn gestritten und diesem gesagt habe, sie werde seinen "Tubelivater

umbringen". Seit diesem Vorfall wollten weder er noch sein Sohn Kontakt

zur Beschwerdegegnerin. Sie beide fühlten sich extrem bedroht: Er leide unter

Panikattacken und lasse sich therapieren, der Sohn leide an Angstzuständen und

kratze sich die Haut auf. Wenn die Beschwerdegegnerin vor der Schule oder dem

Hort auftauche, müssten die Lehrpersonen stets ihn anrufen, um seinen Sohn

abzuholen. In der Beschwerdeschrift wird ferner ausgeführt, dass der Sohn die

Nummern der Beschwerdegegnerin blockiert habe, damit diese ihn nicht

kontaktieren könne. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei nach wiederholten

Drohungen zusammen mit seinem Sohn in ein Hotel gezogen, weil sie sich an Leib

und Leben bedroht fühlten. Sein Sohn sei als Übermittler für Drohungen genutzt

worden und sei indirekt von den Drohungen der Beschwerdegegnerin gegen ihn

betroffen. Die Beschwerdegegnerin liess im vorinstanzlichen Verfahren im

Wesentlichen die sachverhaltsmässigen Vorbringen des Beschwerdeführers mit

Ausnahme jener zu ihrer Diagnose bestreiten, und tut dies auch im

Beschwerdeverfahren. In ihrer Einsprache vom 22. April 2021 hatte die

Beschwerdegegnerin ausführen lassen, dass sie sich bereiterklärt habe, das

Lithiumpräparat Quilonorm einzunehmen, das stabilisierend und als Prophylaxe

weiterer Krankheitsepisoden wirken solle. Gemäss dem Arzneimittel-Kompendium

(abrufbar unter www.compendium.ch) dient dieses Medikament der Behandlung

akuter Episoden der Manie und Hypomanie sowie zur Prophylaxe

manisch-depressiver Episoden.

4.2 Die

Vorinstanz führte keine Anhörung des gemeinsamen Sohns der Parteien durch,

wobei sie ausführte, dass eine Anhörung des Kindes nur schon deshalb nicht

möglich sei, da es sich in einem Ferienlager befinde. In dieser Situation hätte

sich indessen aufgedrängt, nach dessen Rückkehr (die spätestens nach Ende der

Frühlingsferien in der Stadt Zürich am 7. Mai 2021 erfolgt sein wird) eine

Anhörung des Kindes durchzuführen und erst danach den Einspracheentscheid zu

fällen. Gemäss § 9 Abs. 1 GSG muss das zuständige Gericht zwar über

Gesuche nach §§ 5 und 6 GSG innert vier Arbeitstagen entscheiden. Soweit

diese Frist bei Einspracheentscheiden nach § 11 GSG überhaupt zur

Anwendung kommt – was hier nicht zu vertiefen ist –, wäre davon hier jedenfalls

aufgrund der Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention als übergeordnetes Recht

(hiervor E. 3) abzuweichen gewesen. Nicht nachvollziehbar ist, wie die Vor­instanz

trotz Verzicht auf eine Anhörung zum Schluss kommt, es sei "nicht

ersichtlich", dass der gemeinsame Sohn der Parteien aufgrund der Aussagen

der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer traumatisiert sei. Vor

dem Hintergrund der Schilderungen des Beschwerdeführers und angesichts der

unbestrittenen Erkrankung der Beschwerdegegnerin scheint keineswegs

ausgeschlossen, dass ihr gemeinsamer Sohn als gefährdete Person im Sinn des

Gewaltschutzgesetzes gelten könnte und sich zu dessen Schutz eine Verlängerung

der Schutzmassnahmen als notwendig erwiese, zumal im Gewaltschutzverfahren

diesbezüglich lediglich ein Glaubhaftmachen erforderlich ist (dazu E. 2.4).

Für die vorzunehmende Beurteilung hätte das betroffene Kind jedoch angehört

werden müssen, insbesondere da nur über die Verlängerung von Schutzmassnahmen

zu dessen Gunsten zu entscheiden war. Angesichts seines Alters von zwölf Jahren

ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Anhörung dem Haftrichter eine

taugliche Entscheidgrundlage geliefert hätte.

4.3 Die

Beschwerdegegnerin befindet sich nunmehr in Untersuchungshaft. Dies führt

allerdings nicht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, zumal die

Beschwerdegegnerin jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen kann

(Art. 228 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]) und

zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, dass sie vor dem 22. Juli

2021, d. h. vor der

längstmöglichen Befristung der Schutzmassnahmen, aus der Haft entlassen werden

könnte. Entsprechend ist die Sache zur Durchführung einer Anhörung des Sohns

der Parteien und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

5.

5.1 Nach dem

Verursacherprinzip sind die Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen, welche durch

den Verfahrensfehler der unterlassenen Anhörung des Sohns der Parteien das

Beschwerdeverfahren verursachte (vgl. VGr, 17. April 2020,

VB.2020.00176, E. 4.2 mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin hat bei

diesem Verfahrensausgang von vornherein keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Zu prüfen

bleibt das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltlichen Rechtsbeistand.

5.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,

Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

5.2.2

Die Mittellosigkeit der Beschwerdegegnerin ist aktenkundig.

5.2.3

Das Kriterium der fehlenden offensichtlichen Aussichtslosigkeit gilt im

Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur für die das Rechtsmittel erhebende

Partei, nicht hingegen für die gegnerische, die selber kein Rechtsmittel

erhoben hat (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 44). Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch

abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel,

namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur

Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten

erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht

unnötige Kosten generiert (BGE 139 III 475 E. 2.3). Vorliegend führt ein

solcher Verfahrensfehler, nämlich die unterlassene Anhörung des Kindes, zu

dessen Gunsten über Gewaltschutzmassnahmen zu entscheiden war, zur Aufhebung

des angefochtenen Entscheids. Entsprechend ist das beschwerdegegnerische Gesuch

um unentgeltlichen Rechtsbeistand zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit

abzuweisen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Notwendigkeit anwaltlichen

Beistands.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils

des Zwangsmassnahmengerichts vom 29. April 2021 aufgehoben und die Sache

zur Anhörung von D und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'100.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 1'280.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Das

Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird

abgewiesen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …