Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00317

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00317

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Juni 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung (Fristwiederherstellung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1998 geborener brasilianischer

Staatsangehöriger. Er reiste am 25. Juni 2012 zu seiner brasilianischen

Mutter und deren portugiesischem Ehegatten in die Schweiz ein, wo ihm am

25. September 2012 im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA erteilt wurde. Diese wurde in der Folge regelmässig verlängert, zuletzt

mit Gültigkeit bis am 30. November 2021. Gemäss Auskunft des Sozialdiensts

der Gemeinde C vom 7. Februar 2020 wird A seit dem 1. Oktober 2016

mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt; der bis zu diesem Datum bezogene

Betrag an Unterstützungsleistungen belief sich auf über Fr. 80'000.-.

Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und wies ihn aus der

Schweiz weg. Das Einschreiben wurde dem Migrationsamt retourniert, da es nicht

abgeholt worden war.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 13. Januar 2021 gelangte A an das

Migrationsamt und ersuchte um Fristwiederherstellung. Das Migrationsamt leitete

das Gesuch am 22. Januar 2021 an die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion weiter.

Nachdem die Sicherheitsdirektion sowohl beim Migrationsamt

als auch bei A Stellungnahmen eingeholt hatte, wies es das

Fristwiederherstellungsgesuch mit Entscheid vom 17. März 2021 ab. Des

Weiteren wies sie das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und

Verbeiständung ab (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A die Verfahrenskosten

von Fr. 775.- (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in

Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Mai 2021 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei das Gesuch um

Fristwiederherstellung gutzuheissen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

11.

Mai 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein. Am 2. Juni 2021 reichte Letzteres dem

Verwaltungsgericht unaufgefordert weitere Dokumente ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide

der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Wie sich im Folgenden zeigt, ergibt sich der

rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend aus den Akten. Auf die beantragte

Befragung des Beschwerdeführers sowie seiner Beiständin kann deshalb verzichtet

werden.

3.

3.1

Eine versäumte Frist kann nach § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG

wiederhergestellt werden, wenn dem bzw. der Säumigen keine grobe Nachlässigkeit

zur Last fällt und er bzw. sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der

die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung

einreicht. Hat eine Frist wegen Eröffnungsmängeln gar nicht zu laufen begonnen,

erübrigt sich das Stellen eines Wiederherstellungsgesuchs (Kaspar Plüss,

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 12

N. 35).

Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, er habe erst am

13.

Januar 2021 von der Verfügung des Beschwerdegegners vom

Dispositiv

23. Oktober 2020 erfahren. Demnach gilt es zunächst zu prüfen, ob die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 23. Oktober 2020 dem Beschwerdeführer korrekt

eröffnet wurde. Erst wenn eine solche Eröffnung erstellt ist, kann über eine

allfällige Fristwiederherstellung befunden werden.

3.2

3.2.1

Nach § 22 Abs. 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen

seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich

einzureichen. Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs bzw. die Auslösung

der Rekursfrist ist die rechtsgenügende Zustellung an den Adressaten bzw. die

Adressatin nach § 10 Abs. 3 lit. a VRG. Da das Verwaltungsrechtspflegegesetz

keine Vorschriften zu den Zustellungsmodalitäten enthält, kommen praxisgemäss

die diesbezüglichen Vorschriften der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008 (ZPO, SR 272), namentlich Art. 136 ff. ZPO, analog zur

Anwendung. Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren verweist § 71 VRG ausdrücklich auf diese Bestimmungen (VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694,

E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen [und das dazu ergangene Urteil BGr,

8. Oktober 2020, 2C_651/2020, E. 4.1] – 9. Januar 2019,

VB.2018.00337, E. 2.2 f. [nicht publiziert] – 10. Februar 2012, VB.2011.00803,

E. 2.2.3; Plüss, § 10 N. 63; vgl. auch § 86 VRG).

3.2.2

Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden

durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote bzw. die Postbotin den Adressaten oder

die Adressatin der Zustellung nicht an, legt er ihm bzw. ihr eine

Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser oder diese die Sendung in

der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die

Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt

(sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die

Rechtsmittelfrist beginnt somit am achten Tag nach dem erfolglosen

Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion greift indessen nur, wenn

kumulativ die beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen ist

erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des

Adressaten oder der Adressatin hinterlegt hat, zum andern, dass der Empfänger bzw.

die Empfängerin ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu

rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches Verhältnis besteht, wenn also die

Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit

erwartet werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1, 130 III 396

E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin

regelmässig ihre Post zu kontrollieren und, wenn sie sich von ihrem Adressort

entfernt, im Hinblick auf die Zustellbarkeit geeignete Vorkehren zu treffen;

allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu

melden (Julia Gschwend, Basler Kommentar, 3. A., Basel 2017, Art. 138

ZPO N. 3 f.). Ferner ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu

organisieren, dass sie eine von der Post zur Abholung gemeldete behördliche

Sendung innert sieben Tagen abholen oder dafür sorgen kann, dass eine

Drittperson sie abholt (zum Ganzen VGr, 13. April 2021,

VB.2020.00810, E. 2 – 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2

Abs. 1 [je mit Hinweisen]; Plüss, § 10 N. 86 f.,

90 ff.).

3.3

3.3.1 Gemäss Beschluss der Kinder- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) D vom 23. Februar 2017 steht der

Beschwerdeführer unter einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung

(vgl. Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB,

SR 210]), wobei seine Handlungsfähigkeit nicht eingeschränkt wurde

(Art. 394 Abs. 2 ZGB; eine solche Einschränkung müsste im Dispositiv

des Errichtungsbeschlusses explizit erwähnt sein [vgl. BBl 2006 7001 ff.,

S. 7046]). Die Beiständin ist ermächtigt, den Beschwerdeführer "beim

Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten,

insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämter, Banken, Post (…)". In

Rahmen der übertragenen Aufgabenbereiche ist die Beiständin die gesetzliche

Vertreterin des Beschwerdeführers, und dieser muss sich deren Handlungen

anrechnen lassen (Art. 394 Abs. 3 ZGB; BGr, 8. Dezember 2015,

5A_44/2015, E. 3.4.1; Christiana Fountoulakis, Handkommentar,

Art. 394 ZGB N. 4).

3.3.2

Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Februar

2020 aufgrund seines Sozialhilfebezugs vom Beschwerdegegner aufgefordert,

verschiedene Fragen zu beantworten und Dokumente einzureichen. Nachdem dieses

erste Schreiben innert Frist nicht beantwortet worden war, wurde es dem

Beschwerdeführer am 13. März 2020 erneut – diesmal per Einschreiben –

zugestellt und er angehalten, seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,

SR 142.20) nachzukommen. Dass durch diese

beiden Schreiben bereits ein verfahrensrechtliches Verhältnis begründet wurde,

erscheint naheliegend, zumal den Akten keine Hinweise zu entnehmen sind, dass

diese dem Beschwerdeführer nicht zugestellt worden wären. Diese Frage braucht

jedoch – wie sich im Folgenden zeigt – nicht abschliessend geklärt zu werden.

3.3.3

Denn spätestens nachdem der Beschwerdeführer, gemeinsam mit seiner

Beiständin, am 24. Juli 2020 eine (weitere) Anfrage des Beschwerdegegners

beantwortet hatte, wurde ein Verfahrensverhältnis begründet bzw. musste der

Beschwerdeführer mit (weiteren) Zustellungen des Beschwerdegegners rechnen. Mit

anderen Worten hatte der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Kenntnis davon,

dass er an einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren beteiligt ist. Entgegen

den Ausführungen in der Beschwerde ist dafür keine vorgängige

ausländerrechtliche Verwarnung vorausgesetzt; ebenso ist mit Blick auf das

Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses unerheblich, wie lange die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers noch gültig ist bzw. diese

im Zeitpunkt des Widerrufs noch gültig war.

3.3.4

Was der Beschwerdeführer zur Führung eines Prozesses durch seine Beiständin

und der dafür notwendigen Ermächtigung durch die zuständige KESB ausführt, geht

an der Sache vorbei (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB und dazu

Urs Vogel, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und

Familienrecht, 3. A., Zürich 2016 [Handkommentar], Art. 416 ZGB

N. 21). Wie aufgezeigt, ist die Beiständin des Beschwerdeführers ermächtigt,

ohne dessen Mitwirkung die Anfragen des Beschwerdegegners zu beantworten.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer am 24. Juli 2020 aber ohnehin

gemeinsam mit seiner Beiständin gehandelt.

Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, der

Beschwerdegegner hätte die Verfügung gestützt auf § 10 Abs. 4 lit. c VRG amtlich veröffentlichen müssen, da der Aufenthaltsort des

Beschwerdeführers unbekannt war, kann ihm nicht gefolgt werden. Der

Beschwerdegegner stellte die streitgegenständliche Verfügung unter anderem an

die E-Strasse 01 in C zu; diese Adresse gab er Beschwerdeführer in seinem

Gesuch vom 13. Januar 2021 selbst an. Dieselbe Adresse

nannte auch seine Beiständin in ihrem Schreiben an den Beschwerdegegner vom

29. Juli 2020. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass der

Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung vom 23. Oktober

2020 bzw. in den Monaten davor unbekannten Aufenthalts war.

3.4 Mit Blick

auf die Kommunikation zwischen dem Beschwerdegegner und der Beiständin des

Beschwerdeführers ist schliesslich zu berücksichtigen, dass Letztere am

29. Juli 2020 gegenüber dem Beschwerdegegner angab, sie würde diesem

"gerne empfehlen, sämtliche Post an meine (…) Adresse zu schicken".

Sodann nahm sie auch im Rahmen des rechtlichen Gehörs für den Beschwerdeführer

Stellung. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Verfügung in dieser Hinsicht

korrekt eröffnet wurde bzw. ob im Verhältnis zum Beschwerdegegner ein

Vertretungsverhältnis bestand. Die Verfügung vom 23. Oktober

2020 wurde gleichentags auch der Beiständin des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme

zugestellt. Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Umstand nicht; er bringt

jedoch vor, seine Beiständin habe ihn nach Erhalt der Verfügung "in keiner

Weise" kontaktiert. Somit müsste sich der Beschwerdeführer die Untätigkeit

seiner Beiständin selbst dann anrechnen lassen, wenn diese gegenüber dem

Beschwerdegegner als die Vertreterin des Beschwerdeführers aufgetreten wäre.

Diese Frage braucht jedoch nach dem Gesagten nicht abschliessend geklärt zu

werden.

3.5 Zusammenfassend

griff demnach mit Blick auf den Beschwerdeführer die Zustellungsfiktion, da der

Postbote bzw. die Postbotin dem Beschwerdeführer eine Abholungseinladung im

Briefkasten hinterlegt hatte und er Ende Oktober 2020, das heisst rund drei

Monate, nachdem er gemeinsam mit seiner Beiständin Fragen des Beschwerdegegners

beantwortet hatte, ernsthaft mit einer behördlichen Zustellung rechnen musste. Überdies

wurde die Verfügung vom 23. Oktober 2020 auch seiner

Beiständin zugestellt und muss sich der Beschwerdeführer deren Untätigkeit anrechnen

lassen.

Die Rekursfrist begann demnach entweder mit der Zustellung an

die Beiständin des Beschwerdeführers oder – stellt man auf die Zustellungsfiktion

ab – am 4. November 2020 zu laufen und endete damit spätestens am

4. Dezember 2020.

3.6

3.6.1

Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die Rekursfrist wiederherzustellen ist.

Wie dargelegt, kann eine versäumte Frist wiederhergestellt

werden, wenn dem bzw. der Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt

und er bzw. sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung

der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht (§ 12

Abs. 2 Satz 1 VRG). Allgemein ist die Fristwiederherstellung

möglich, wenn der betroffenen Person keine oder nur leichte Nachlässigkeit

vorgeworfen werden kann (Plüss, § 12 N. 43). Aus Gründen der

Rechtssicherheit und der Verfahrensdisziplin ist ein Grund, der die

Wiederherstellung einer Frist rechtfertigt, nicht leichthin anzunehmen (vgl.

VGr, 4. Juli 2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Gemäss der

Rechtsprechung ist die fehlende grobe Nachlässigkeit nur dann zu bejahen, wenn

es dem bzw. der Säumigen trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv

unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar war, die fristgebundene Rechtshandlung

rechtzeitig vorzunehmen (VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00461,

E. 3.1 Abs. 1 – 2. Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1;

Plüss, § 12 N. 46). Es obliegt der säumigen Person, die Säumnisgründe

sowie die Tatsache, dass die zehntägige Gesuchsfrist eingehalten worden sei, im

Wiederherstellungsgesuch vollständig und genau darzustellen. Fehlt eine

derartige Sachverhaltsdarstellung, ist weder eine amtliche Untersuchung über

die massgebenden Tatsachen zu führen noch der betreffenden Partei Frist zur

Verbesserung des Gesuchs anzusetzen (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00587,

E. 2.1 Abs. 2; Plüss, § 12 N. 88).

3.6.2

In seinem Gesuch vom 13. Januar 2021 führte der Beschwerdeführer aus,

dass die Rekursfrist "aufgrund meiner totalen Unkenntnis über das

vorliegende Verfahren" wiederhergestellt werden solle. Konkrete

Hinderungsgründe erwähnte er dagegen nicht. Vor Verwaltungsgericht bringt der

nunmehr vertretene Beschwerdeführer vor, dass er sich aufgrund seines

psychischen Zustands "zwischen Depression und Aggression" seiner Lage

nicht bewusst gewesen sei. Er habe auch in der Vergangenheit Fristen

verstreichen lassen; seine Beiständin habe den Beschwerdegegner ausdrücklich

darauf hingewiesen. Dass es dem Beschwerdeführer aus diesen Gründen objektiv

unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar war, rechtzeitig Rekurs zu erheben,

macht er jedoch nicht geltend. Ebenso legt der Beschwerdeführer nicht dar, wann die von ihm behaupteten Hinderungsgründe beseitigt worden seien.

Demnach sind die

Voraussetzungen von § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG nicht gegeben und hat

die Vorinstanz das Fristwiederherstellungsgesuch somit zu Recht abgewiesen.

4.

4.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2 Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.

Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …