Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00322

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00322

Urteil

der 4. Kammer

vom 8. Juli 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend arbeitsmarktlichen

Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des

Kantons Zürich am 18. Februar 2020 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine

1990 geborene Staatsangehörige Weissrusslands. Das AWA wies das Gesuch mit

Verfügung vom 25. Mai 2020 ab.

Erwägungen

II.

Am 10. Juni 2020 rekurrierte

A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die

Volkswirtschaftsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom 9. April

2021.

abwies.

III.

A führte hiergegen am 6. Mai 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 9. April 2021 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Das AWA beantragte am

20.

Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde; die Volkswirtschaftsdirektion

verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf die Ausführungen in ihrer

Verfügung auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine

ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zuständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11

Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt

(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt

sind (lit. c). Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen

eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –

wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die

anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –

einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2

Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG werden Ausländerinnen und Ausländer zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen wird, dass

keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder

Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen

wurde) gefunden werden können.

Den Nachweis, dass in der Schweiz keine Person gefunden

werden konnte, die einen Vor-rang besitzt, kann die Gesuchstellerin bzw. der

Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von Stelleninseraten und der

erfolglosen Ausschreibung der Stelle im schweizerischen

Arbeitsvermittlungssystem erbringen (Botschaft zum Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002,

3709.

ff., 3780).

Nachzuweisen ist, dass umfassende Suchbemühungen

erfolgten, die Stelle somit vergeblich über die branchenüblichen

Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und

Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige

Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar.

Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen

angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang

geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn

derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse Erforderniserbringung,

erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht

relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel werden etwa

für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder

Fachkenntnisse genannt, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem

Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGr,

3.

August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340,

E. 5.1 – 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 5.1; sowie auch die

Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich

[Stand: 1. Januar 2021] Ziff. 4.3.2.1 f.).

Der Nachweis, dass keine geeigneten Kandidatinnen und

Kandidaten in EU-/EFTA-Staaten gefunden werden konnten, ist schwieriger zu

erbringen, weshalb hinsichtlich entsprechender Suchbemühungen seitens der

Arbeitgeberin ein Glaubhaftmachen genügt (BBl 2002, 3780). Entsprechend genügt

diesbezüglich grundsätzlich der Nachweis, dass die Stelle (beim RAV) auch zur

Ausschreibung bei EURES, dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität,

angemeldet wurde (vgl. 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 3.1

Abs. 4; Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 21 N. 7).

2.3

Die

Beschwerdeführerin schrieb die hier interessierende Stelle erstmals im Juli

2019.

auf ihrer Webseite (ab dem 15. Juli 2019), beim RAV C (inklusive

Ausschreibung bei EURES, vom 18. Juli bis am 18. August 2019) sowie

auf www.monster.ch und www.jobs.ch (ab dem 16. Juli 2019 während

60.

Tagen) aus. Bis am 4. September 2019 gingen sechs (inhaltliche)

Bewerbungen bei ihr ein. Zwischen diesem Datum und der Unterzeichnung des

Arbeitsvertrags mit B am 1./4. Februar 2020 schrieb die

Beschwerdeführerin die Stelle noch einmal für 30 Tage über das RAV aus,

diesmal jedoch ohne Ausschreibung bei EURES. Die Vorinstanz kam zum

Schluss, dass diese Suchbemühungen in ihrer zeitlichen Folge kein echtes

Bemühen aufzeigten, die Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus

EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Der Grundsatz des Inländervorrangs nach

Dispositiv

Art. 21 AIG sei demnach nicht gewahrt.

2.4 Diesem Schluss

kann nicht gefolgt werden. Weder aus der vorinstanzlichen Verfügung noch aus

derjenigen des Beschwerdegegners geht hervor, welche (weiteren) Suchbemühungen

von der Beschwerdeführerin konkret erwartet worden wären. Die Vorinstanz stellt

zur Verneinung der hinreichenden Suchbemühungen denn auch insbesondere auf

deren zeitliche Folge ab; ebenso qualifizierte der Beschwerdegegner die genannten

Suchbemühungen als "[i]nsgesamt (…) ungenügend", wobei er hervorhob,

dass die Ausschreibung auf www.monster.ch "schon weit zurück liegt". Daraus

lässt sich ableiten, dass eine Anstellung von B im Anschluss an

die ersten Suchbemühungen (im Juli/August 2019) wohl möglich, für eine

Anstellung im Februar 2020 jedoch eine (erneute) Ausschreibung auf EURES

notwendig gewesen wäre. Eine solche hatte jedoch im Sommer 2019 nachweislich

keine passenden Kandidatinnen oder Kandidaten hervorgebracht. Die Verneinung

hinreichender Suchbemühungen kann demnach nicht allein darauf gestützt werden,

dass die Beschwerdeführerin vor Vertragsabschluss mit B nicht erneut eine

Ausschreibung auf EURES veranlasste. Insgesamt kann somit nicht gesagt werden,

die Beschwerdeführerin habe keine echten Suchbemühungen unternommen.

2.5 Nach dem

Gesagten sind die Suchbemühungen der Beschwerdeführerin als genügend zu

qualifizieren.

Da die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen von

Art. 18 AIG, insbesondere diejenigen von Art. 23 AIG, nicht geprüft

hat, ist es angezeigt, die Sache zu deren Prüfung und zu neuem Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

Die Verfügung vom 9. April 2021 ist aufzuheben und die Sache zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung

bei offenem Ausgang ist in Bezug auf dieRegelung der Nebenfolgen grundsätzlich

als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013,

E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Demgemäss

sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren

(BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein

Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl.

Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1

BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 9. April 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Volkswirtschaftsdirektion

zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

5. Mitteilung an …