Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00343

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00343

Urteil

der 4. Kammer

vom 14. Oktober 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend

arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A (geboren 1981) erwarb im Jahr 2005 in ihrer Heimat, den

Philippinen, einen Bachelorabschluss in "Nursing". Eigenen Angaben

zufolge war sie von 2003 bis 2014 mit einem Staatsangehörigen Österreichs

verheiratet, wo sie ab 2006 auch lebte und – nach der Anerkennung ihres Diploms

– im Bereich der Pflege demenzkranker Personen arbeitete. Im Mai 2017 reiste A,

welche inzwischen ebenfalls über die österreichische Staatsbürgerschaft

verfügte, in die Schweiz ein und trat am 1. Juni 2017 eine Stelle als

diplomierte Pflegefachfrau HF bei der Stadt Zürich an. In der Folge wurde ihr

eine bis am 30. Mai 2022 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur

unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt.

Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 teilte das Pflegezentrum

C dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass ihre langjährige Mitarbeiterin

A ihre österreichische Staatsangehörigkeit im April 2019 infolge Annahme der

Staatsangehörigkeit der Philippinen verloren habe. Das Migrationsamt wies A in

der Folge darauf hin, dass sie nunmehr über keine Ansprüche aus dem

Freizügigkeitsabkommen mit der EU mehr verfüge und eine Bewilligung benötige,

um einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen zu dürfen.

Am 2. Juli 2019 ersuchte das Pflegezentrum C das Amt

für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) um eine Arbeitsbewilligung

für A. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. August 2019 ab.

Erwägungen

II.

Am 18. September 2019

liess A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die

Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung

vom 26. März 2021 abwies (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des

Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 771.- wurden A auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und

dieser in Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigert.

III.

A liess am 11. Mai

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom

26.

März 2021 aufzuheben und ihr eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die Volkswirtschaftsdirektion

verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf den Rekursentscheid auf

Vernehmlassung. Das AWA beantragte am 11. Juni 2021 die Abweisung der

Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu äusserte sich A am 5. Juli 2021 und reichte weitere Unterlagen

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine

ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländische

Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen

unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1

Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

[AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Drittstaatsangehörige zur

Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies

dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch einer

Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die

Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c).

Verlangt wird namentlich der Nachweis, dass für die Stelle der ausländischen

Person keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder

Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen

wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 AIG) sowie dass es sich bei der

bzw. dem Betroffenen um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt (Art. 23

AIG).

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen

eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –

wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die

anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –

einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2

Die

Vorinstanz und der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, dass die

Beschwerdeführerin aus ihrer früheren Arbeitsbewilligung bzw. ihrem

"persönlichen Schicksal" nichts zu ihren Gunsten ableiten könne,

weshalb ihre (weitere) Erwerbstätigkeit in der Schweiz nur bewilligt werden

müsste, wenn sie die "strengen sowie kumulativen Voraussetzungen" in

Art. 18 ff. AIG erfüllte. Hiervon sei indes nach Auffassung der

Vorinstanz schon aus dem Grund nicht auszugehen, weil der Beschwerdeführerin der

Nachweis nicht gelungen sei, dass für ihre Stelle keine geeignete Arbeitskraft

aus dem Inland oder dem EU/EFTA-Raum habe gefunden werden können.

Der Beschwerdegegner verneinte darüber hinaus auch das

Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Anstellung der

Beschwerdeführerin (vgl. Art. 18 lit. a AIG) und hielt ihr vor, dass

ihre Ausbildung nicht ausreiche, um sie als qualifizierte Arbeitskraft bzw.

Spezialistin im Sinn von Art. 23 AIG anzuerkennen.

2.3

Ziel der

vorzitierten (restriktiven) Zulassungskriterien des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen

Interesses an der Zuwanderung und – damit einhergehend – des Erfüllens gewisser

Qualifikationsanforderungen (Art. 18 Abs. 1 lit. a und

Art. 23 AIG) ist es insbesondere, eine nachhaltige

Wirtschaftsentwicklung zu

fördern und auch den gesellschafts- und staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll weder eine

Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen

Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll

vielmehr auf die langfristige

Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein

und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen.

Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen, die

sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts

verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt

führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die

Neuzuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren Einwanderungswelle von wenig

qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten Integrationsproblemen führt.

Mit der Statuierung des Kriteriums des Inländervorrangs

(Art. 21 AIG) wiederum soll nach den Materialien vermieden werden, dass neu

einreisende ausländische Personen die (vorhandenen fähigen) inländischen

Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren und dass durch die

Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren

Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen. Daneben gilt es dem im

Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft [nunmehr Europäische Union] und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681])

vorgesehenen Vorrang der europäischen Arbeitskräfte Rechnung zu tragen (zum

Ganzen Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff. [Botschaft AIG],

S. 3726 und S. 3778; ferner Marc Spescha, in: ders. et al.,

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1).

2.4

Vor dem

Hintergrund dieser Zielsetzung(en) sind die Voraussetzungen des

Inländervorrangs und des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an

der Anstellung der betroffenen ausländischen Person nach dem Willen des

Gesetzgebers grundsätzlich nur bei deren erstmaliger Einreise zu prüfen,

nicht jedoch bei Stellenwechseln und bei der Verlängerung einer bestehenden

Bewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 38

Abs. 2 AIG). So sollen Personen, die bereits im schweizerischen

Arbeitsmarkt integriert sind, keine unnötigen Hindernisse mehr in den Weg

gelegt werden (Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 21 N. 4; zum Ganzen Botschaft AIG, S. 3781; ferner Spescha,

Art. 21 AIG N. 2).

Mit Blick auf ihre bereits fortgeschrittene Integration in

die hiesigen Verhältnisse kann aber etwa auch Personen, die aus dem Schweizer

Bürgerrecht entlassen worden sind und die deshalb nach Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG erleichtert zugelassen werden können, eine unselbständige

Erwerbstätigkeit bereits dann bewilligt werden, wenn das Gesuch einer

Arbeitgeberin bzw. eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG

vorliegt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten

werden und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte

Wohnung nach Art. 24 AIG verfügt (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 31 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Gleiches

gilt für Personen, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung waren, sich mindestens fünf Jahre in der Schweiz

aufgehalten haben und nach einem maximal zweijährigen Auslandaufenthalt wieder

in die Schweiz einreisen (Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in

Verbindung mit Art. 49 VZAE).

Einzig bei einem Wechsel

von einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu

einer Aufenthaltsbewilligung muss der Grundsatz des Inländervorrangs

trotz vorgängigem Aufenthalt (abermals) beachtet

werden, dies deshalb, weil es sich hier

um eine neue – die erstmalige – Zulassung zu einem dauerhaften Aufenthalt

handelt (Botschaft AIG, S. 3781).

2.5

Die

Beschwerdeführerin reiste bereits vor viereinhalb Jahren in die Schweiz ein.

Seither hält sie sich bewilligt hier auf und geht einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit als diplomierte Pflegehelferin im Pflegeheim C nach. Ihre

Arbeitgeberin ist sehr zufrieden mit ihrer Leistung und ihrem Verhalten und hat

– wie sie sagt – ein grosses Interesse an einer Fortführung des Anstellungsverhältnisses,

zumal im Pflegebereich generell ein akuter Personalmangel herrsche und die

Beschwerdeführerin im Bereich der Demenzpflege tätig sei, wo eine spezifische

Aus- bzw. Weiterbildung und gute Deutschkenntnisse ein absolutes Muss seien.

Hier steht deshalb keine Zulassung zur unselbständigen

Erwerbstätigkeit nach erstmaliger Einreise im Raum. Vielmehr hat sich die

Beschwerdeführerin in den letzten Jahren mit der Absicht eines dauerhaften

Verbleibs legal hier aufgehalten und eindrücklich unter Beweis gestellt, dass

ihr Aufenthalt sozialpolitisch zu keinen Problemen führt. Anders als (bei)

andere(n) Personen, die neu in die Schweiz einreisen und nicht als qualifizierte

Fachkräfte im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG gelten, ist die

Beschwerdeführerin mithin bereits sehr gut in den schweizerischen Arbeitsmarkt

integriert und kann angesichts ihrer Qualifikationen sowie ihrer Deutschkenntnisse

ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei einer allfälligen späteren

Arbeitslosigkeit die Möglichkeit hätte, ohne Probleme wieder Arbeit zu finden.

Sie ist insofern nicht anders zu behandeln als etwa eine ausländische Person,

welche infolge Heirat über eine abgeleitete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

verfügte und in der Schweiz zur Erwerbstätigkeit zugelassen war und bei der nach

der Trennung von der Ehegattin bzw. dem Ehegatten die Frage im Raum steht, ob

ihre Aufenthaltsbewilligung dennoch (gestützt auf Art. 50 AIG) zu

verlängern sei.

Kommt hinzu, was unbestritten ist, dass die

Beschwerdeführerin aktuell noch über eine bis Ende Mai 2022 gültige

Aufenthaltsbewilligung verfügt, welche sie zur Erwerbstätigkeit berechtigt.

2.6

Damit ist

mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie bislang gar keiner neuen

Arbeitsbewilligung bedurfte und der Beschwerdegegner das vorliegende Verfahren

gar nicht hätte einleiten dürfen.

Bis zum Entscheid des Migrationsamts über ihren weiteren

Aufenthalt ist die Beschwerdeführerin im bisherigen Umfang zur unselbständigen

Erwerbstätigkeit berechtigt. Erst nach der Nichtverlängerung der bestehenden EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung

wird der Beschwerdegegner – auf entsprechendes Gesuch der Arbeitgeberin der

Beschwerdeführerin hin – zu prüfen haben, ob dieser die unselbständige

Erwerbstätigkeit auch weiterhin zu gestatten sei. Sollte das Migrationsamt

dabei in seinem Entscheid mit Blick insbesondere auf den mehrjährigen hiesigen

Aufenthalt der Beschwerdeführerin, ihre – soweit ersichtlich – tadellose

Integration und die besonderen Umstände des Verlusts der österreichischen

Staatsbürgerschaft zum Schluss gelangt sein, der Beschwerdeführerin im Rahmen

des pflichtgemässen Ermessens (Art. 96 AIG) oder allenfalls in Anwendung

von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG eine neue Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, wäre jener die unselbständige Erwerbstätigkeit bei Vorliegen einer

bedarfsgerechten Wohnung nach Art. 24 AIG und Einhaltung der Lohn- und

Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG zu bewilligen (Art. 31 Abs. 3

VZAE). Ob der Grundsatz des Inländervorrangs gewahrt wird und ein

gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung der Beschwerdeführerin

besteht, wäre nicht zu prüfen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Beschwerdeführerin ist berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit

nachzugehen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und

des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser

ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Verfahren eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit der

Beschwerdeführerin ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt

sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in

der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des

Rekursentscheids vom 26. März 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners

vom 16. August 2019 werden aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist

berechtigt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

In

teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom

26.

März 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt

Fr. 771.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

auszurichten.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …