Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00352

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00352

Urteil

der 3. Kammer

vom 24. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

A AG, D,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonsärztlicher Dienst,

Beschwerdegegner,

betreffend Schliessung

eines Fitnesscenters,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der kantonsärztliche Dienst drohte der A AG und

ihren Organen am 24. Dezember 2020 die zwangsweise Schliessung des

Fitnesscenters "A" an der B-Strasse 01 in C an für den Fall,

dass die gesetzlich auferlegte Pflicht zur Betriebsschliessung nicht umgehend

umgesetzt und eingehalten werde, solange sie Geltung habe. Für den Fall der

weiteren Zuwiderhandlung wurde die Kantonspolizei angewiesen, die zwangsweise

Schliessung in geeigneter Form durchzusetzen (Ziff. II). Kosten wurden

nicht erhoben (Ziff. III).

Erwägungen

II.

Mit am 11. Januar 2021 (nach Aufforderung zur Verbesserung

einer früheren, nicht unterzeichneten elektronischen Eingabe) eingereichter

Rekursschrift erhob die A AG bei der Gesundheitsdirektion Rekurs gegen die

Verfügung des kantonsärztlichen Dienstes vom 24. Dezember 2020 und

verlangte deren Aufhebung, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Rekurses, die Feststellung von Rechtsverletzungen sowie die Ausrichtung von

Schadenersatz. Die Gesundheitsdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom

8.

April 2021 im Sinn der Erwägungen ab, soweit sie darauf eintrat, und

auferlegte der A AG die Verfahrenskosten.

III.

Dagegen gelangte die A AG, vertreten durch

Verwaltungsrat D, am 14. Mai 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Sie beantragte, die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 8. April 2021 aufzuheben

oder eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei die

Verletzung von verfassungsmässig garantierten Rechten sowie rechtsstaatlichen

Prinzipien festzustellen und der A AG eine Parteientschädigung

zuzusprechen. Die Gesundheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG; LS 175.2) für die Behandlung von Beschwerden gegen Rekursentscheide

der Gesundheitsdirektion zuständig. Der Fall ist von der Kammer zu beurteilen

(§ 38b Abs. 1 e contrario und § 38 Abs. 1 VRG).

1.2

Mangels

eines schutzwürdigen aktuellen und praktischen Feststellungsinteresses (dazu

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.) ist auf den

Beschwerdeantrag auf Feststellung einer "Verletzung der zahlreichen

verfassungsmässig garantierten Rechte und rechtsstaatlichen Prinzipien"

nicht einzutreten. Aus der in der Beschwerdeschrift geäusserten Absicht, gegen

den Kanton Zürich Staatshaftungsansprüche stellen zu wollen, folgt nach der

Praxis kein Feststellungsinteresse (vgl. Bertschi, § 21 N. 25).

2.

2.1

Die obere

Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei

der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 11. Juli 2019,

VB.2018.00705, E. 2; 5. April 2017,

VB.2016.00048, E. 2.1). Zu den

Prozessvoraussetzungen gehört das Vorliegen eines tauglichen Anfechtungsobjekts

(Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 50).

2.2

Gemäss

§ 19 Abs. 1 lit. a VRG können mit Rekurs (wie auch mit

verwaltungsgerichtlicher Beschwerde, vgl. § 41 VRG) unter anderem

Anordnungen angefochten werden. Der Begriff der Anordnung entspricht

grundsätzlich jenem der Verfügung. Eine Verfügung ist ein individueller, an den

Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche

Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und

erzwingbarer Weise geregelt wird (VGr, 11. Juli 2019, VB.2018.00518, E. 2.1;

9.

Januar 2019, VB.2018.00458, E. 3.2). Als Handlungsform der

Verwaltung legt die Verfügung bzw. Anordnung das verwaltungsrechtliche

Rechtsverhältnis für die Beteiligten verbindlich und erzwingbar fest; sie

bildet insoweit ein Institut des materiellen Verwaltungsrechts. Als

Anfechtungsgegenstand und Sachentscheidsvoraussetzung ist sie ein Institut des

Verwaltungsprozessrechts, das den Zugang zum Rechtsmittelverfahren regelt (VGr,

10.

Juni 2015, VB.2015.00014, E. 1.2.1).

2.3

Behördliche

Androhungen belastender Massnahmen können Anordnungen im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG darstellen, wenn sie rechtliche Folgen zeigen. Dies

kann der Fall sein, wenn sie einen obligatorischen Schritt auf dem Weg zu einer

den Adressaten belastenden Verwaltungsmassnahme darstellen oder ohne zwingend

notwendig zu sein, eine spätere Massnahme, die sonst unverhältnismässig

erscheinen könnte, vorbereiten und begünstigen (vgl. BGE 125 I 119 E. 2a,

übersetzt in: Pra [1999] Nr. 165). So greift eine ausländerrechtliche

Verwarnung in die Rechtsstellung der betroffenen Person ein: Sie schwächt deren

Anwesenheitsrecht, da sie bei späteren ausländerrechtlichen Entscheiden

mitberücksichtigt werden kann (BGr, 26. März 2013, 2C_114/2012, E. 1.1).

Auch eine Verwarnung, die aus Gründen der Verhältnismässigkeit als gegenüber

anderen Verwaltungssanktionen mildere Massnahme ausgesprochen wird, ergeht in

Form einer anfechtbaren Verfügung, wenn sie den Vorwurf rechtswidrigen

Verhaltens in sich schliesst oder konkrete Handlungsanweisungen enthält und in

einem späteren Verfahren erschwerend berücksichtigt wird (BGr, 18. Juni

2011, 2C_737/2010, E. 4.2). Kein Verfügungscharakter kommt hingegen

Androhungen zu, die in späteren Verfahren keine rechtlichen Folgen haben, sodass

sie als blosse Ermahnung unter Hinweis auf mögliche rechtliche Konsequenzen

erscheinen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar

VRG, § 19 N. 7, auch zum Ganzen).

2.4

Der

kantonsärztliche Dienst stellte der Beschwerdeführerin am 24. Dezember

2020.

die zwangsweise Schliessung ihres Fitnesscenters in Aussicht, wenn die

gesetzlich auferlegte Pflicht zur Betriebsschliessung nicht umgehend umgesetzt

und eingehalten werde, solange diese Geltung habe. Zur Begründung verwies sie

auf den dannzumal in Kraft stehenden Art. 5d Abs. 1 lit. b der

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage;

SR 818.101.26; Stand am 22. Dezember 2020; Verordnung aufgehoben durch

Art. 30 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 23. Juni 2021), wonach öffentlich

zugängliche Sport- und Fitnesszentren für das Publikum geschlossen waren, in

Verbindung mit Art. 6e Abs. 1 lit. b dieser Verordnung, wonach

Sportaktivitäten, die von Einzelpersonen und in Gruppen bis zu 5 Personen

ab 16 Jahren ausgeübt werden, nur ohne Körperkontakt, im Freien und sofern

eine Gesichtsmaske getragen oder der erforderliche Abstand eingehalten wird,

zulässig waren. Anlass der Androhung bildete die polizeiliche Kontrolle des

Fitnesscenters der Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2020, bei der drei

Personen beim Training im Innenraum angetroffen worden waren. Für den Fall der

weiteren Zuwiderhandlung gegen die Pflicht zur Betriebsschliessung wurde deren

zwangsweise Durchsetzung durch die Kantonspolizei in geeigneter Form

(beispielsweise mittels Auswechseln des Schlüsselzylinders) in Aussicht

gestellt.

2.5

Obgleich

als Verfügung bezeichnet, ist das umstrittene Schreiben des kantonsärztlichen

Dienstes keine solche. Es stellte der Beschwerdeführerin lediglich in Aussicht,

dass und in welcher Form der kantonsärztliche Dienst im Fall künftiger

Nichteinhaltung die durch die Covid-19-Verordnung besondere Lage angeordnete

Pflicht zur Betriebsschliessung durchzusetzen gedenke und ermahnte die

Beschwerdeführerin zur Einhaltung dieser Pflicht. Das Fitnesscenter musste

kraft Verordnungsrecht des Bundes schliessen und seinen Betrieb einstellen,

ohne dass es hierfür einer diese Pflicht konkretisierende Verfügung bedurft

hätte. Das Schreiben vom 24. Dezember 2020 greift nicht in die

Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein, weil es weder individualisierte

Pflichten statuiert noch den späteren Erlass einer sie belastenden Verfügung

erst ermöglicht oder begünstigt. Entgegen dem Verständnis der

Beschwerdeführerin wurde damit nicht das Trainieren in Innenräumen verboten,

sondern allein der unmittelbare Vollzug der Covid-19-Verordnung besondere Lage

mittels polizeilichen Zwangs angedroht. Ob solcher in der Folge hätte

angewendet werden dürfen, hinge nicht von der streitgegenständlichen Androhung

ab.

2.6

Nach dem

Gesagten fehlte es im Rekursverfahren von vornherein an einem tauglichen

Anfechtungsobjekt. Entsprechend ist dem Beschwerdeantrag auf Aufhebung der

Androhung vom 24. Dezember 2020 keine Folge zu geben und die Beschwerde

insoweit im Sinn der Erwägungen abzuweisen (Bertschi, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 57). Eine Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen im

Rekursverfahren kann vor diesem Hintergrund unterbleiben. Da dem

streitgegenständlichen Schreiben keine Rechtswirkungen zukommen, erübrigt sich

auch die Behandlung des Antrags der Beschwerdeführerin, es sei dessen

Nichtigkeit festzustellen.

3.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'920.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an ...

Abweichende Meinung

einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes

über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom

10.

Mai 2010 [GOG; LS 211.1])

Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass das

vom Beschwerdegegner als "Verfügung" bezeichnete und mit

Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben vom 24. Dezember 2020 entgegen E. 2.5

des Urteils als dem Rekurs unterliegende Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG zu qualifizieren ist.

Die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über

die Vollstreckung (§§ 29–31 VRG) regeln die Vollstreckung von Anordnungen

und beziehen sich somit nicht auf die Anwendung von Zwang beim unmittelbaren

Gesetzesvollzug, um den es hier geht (E. 2.5 des Urteils). Die Anwendung

von Zwang zum unmittelbaren Gesetzes­vollzug setzt keine vorgängige

Sachverfügung voraus (Tobias Jaag, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 29–31

N. 5 f.). Auch eine Vollstreckungsverfügung ist dafür nicht

vorausgesetzt. Demgemäss wäre es grundsätzlich zulässig gewesen, die Pflichten

der Beschwerdeführerin gemäss Art. 5d Abs. 1 lit. b der hier infrage

stehenden Fassung der Covid-19-Verordnung besondere Lage ohne vorausgehende

Sach- und Vollstreckungsverfügung durchzusetzen. Dies schloss aber die

Möglichkeit des Beschwerdegegners nicht aus, über die Durchsetzung dieser

Pflichten vorausgehend eine Verfügung zu erlassen. Vorliegend hatte sich die

Beschwerdeführerin bzw. ihr Personal im Vorfeld auf den Rechtsstandpunkt

gestellt, dass die Schliessung des Fitnesscenters nach dem Wortlaut der

Verordnung nur für das Publikum erfolgen müsse, was eine Benützung durch ihre

Mitarbeitenden und deren private Gäste nicht ausschliesse. In dieser Situation

lag es zumindest im Ermessen des Beschwerdegegners, über die Pflichten der

Beschwerdeführerin vor der Vollstreckung eine anfechtbare Verfügung zu erlassen

und so eine vorgängige Rechtskontrolle zu ermöglichen. Dies widerspiegelt den

Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches Interesse hatte,

über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bezogen auf diese konkrete Situation

Klarheit zu erhalten. Die Androhung der zwangsweisen Schliessung gemäss

Dispositivziffer I des Schreibens vom 24. Dezember 2020 im

Zusammenhang mit dessen Erwägungen beinhaltet eine Konkretisierung der

Pflichten der Beschwerdeführerin.

Ausserdem erfüllt die erstinstanzliche Anordnung die

Funktion einer (hier fakultativen) Vollstreckungsverfügung, indem sie in

Dispositivziffer II die Kantonspolizei Zürich, der das Schreiben ebenfalls

zugestellt wurde, anwies, bei weiterer Zuwiderhandlung das Fitnesscenter

"mit den geeigneten Mitteln (bspw. Auswechseln des Schlüsselzylinders und

Einbehalten des Schlüssels)" zwangsweise zu schliessen. Damit wird die Art

des Vollzugs bestimmt; auch hieraus ergibt sich Neues, das die

Beschwerdeführerin als Pflichtige belastet.

Demzufolge stellt das Schreiben in Übereinstimmung mit

seiner Bezeichnung eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG dar (vgl. Jaag, Kommentar VRG, § 31 N. 4), weshalb

die Vorinstanz, da im Zeitpunkt des Rekursentscheids auch die übrigen

Eintretensvoraussetzungen gegeben waren, zu Recht auf den Rekurs eingetreten

ist. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb – da die fragliche Bestimmung heute

nicht mehr in Kraft steht – prüfen müssen, ob im Zeitpunkt seines Entscheids die

Voraussetzungen für den Verzicht auf das Erfordernis der Aktualität des

Rechtsschutzinteresses gegeben waren und bejahendenfalls über die Beschwerde

materiell entscheiden müssen.

Für

richtiges Protokoll,

Der

Gerichtsschreiber: