Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00357

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00357

Urteil

des Einzelrichters

vom 8. Dezember 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Universitätsspital Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Umkleidezeit,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist seit dem Jahr 2000 als Anästhesiepfleger

beim Universitätsspital Zürich (USZ) angestellt. Am 20. November 2019

gelangte er an die Spitaldirektion des USZ und verlangte rückwirkend

Lohnnachzahlung im Umfang von Fr. 12'600.- für Umkleidezeit ab dem

1. Dezember 2014 bis am 31. Juli 2019. Die Spitaldirektion wies das

Begehren mit Verfügung vom 5. Dezember 2019 ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 8. Januar 2020 beantragte A dem Spitalrat des USZ, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung vom 5. Dezember 2019 aufzuheben und das USZ anzuweisen, ihm Fr. 12'600.- "nachzubezahlen". Mit Beschluss vom

14.

April 2021 wies der Spitalrat den Rekurs ab.

III.

A liess am 17. Mai 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge seien der Beschluss des Spitalrats vom 14. April 2021

sowie die Verfügung der Spitaldirektion des USZ vom 5. Dezember 2019

aufzuheben und das USZ anzuweisen, ihm "den Lohn für die Umkleidezeit in

der Höhe von CHF 8'167.55 brutto (…) nachzubezahlen". Das USZ

beantragte am 17. Juni 2021 die Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge. Der Spitalrat reichte keine Vernehmlassung ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide des Spitalrats

des Universitätsspitals Zürich über personalrechtliche Anordnungen der Spitaldirektion

nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) sowie §§ 29 ff. des Gesetzes über das

Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15)

zuständig. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, ihm "Lohn

für die Umkleidezeit in der Höhe von CHF 8'167.55 brutto (…)

nachzubezahlen". Da das Verwaltungsgericht die Frage, ob ein

Anspruch darauf besteht, dass der Beschwerdegegner rückwirkend Umkleidezeit als

Arbeitszeit entschädigt, mit Urteil vom 25. November 2021 (VB.2021.00349)

bereits beantwortet hat, stellt sich hier keine über den Einzelfall

hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Somit fällt die Sache in

die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c und

Abs. 2 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 22 f.).

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, bis am

31.

Juli 2019 mehr Arbeitszeit geleistet zu haben, als ihm vom

Beschwerdegegner angerechnet worden sei, und verlangt, ihm sei dafür Lohn

"nachzubezahlen". Dabei übersieht er, dass Mehrzeit und Überstunden –

wozu eine nachträgliche Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit führen dürfte –

nach Ziff. 6.9 f. des Arbeitszeitreglements des USZ

(Version 11.06.2019; nachfolgend: Arbeitszeitreglement) in erster Linie

durch Freizeit gleicher Dauer zu kompensieren und eine Vergütung von

Überstunden nur zulässig ist, soweit ein Zeitausgleich innert einem

Kalenderjahr (betrieblich) nicht möglich war. Auf "Lohnnachzahlung"

hat der nach wie vor beim Beschwerdegegner tätige Beschwerdeführer schon aus

diesem Grund keinen Anspruch. Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung

ist sein Antrag auf Nachzahlung von Lohn aber immerhin derart zu verstehen,

dass er die Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit verlangt.

3.

3.1

Das

Arbeitszeitreglement des Beschwerdegegners definiert die

Arbeitszeit in Ziff. 6.1.1 Abs. 1 als "die Zeit, während der

sich die Angestellten dem USZ zur Verfügung zu halten haben, soweit nicht in

Abs. 2 etwas Anderes vorgesehen ist". Für nichtärztliches Personal

legt es die wöchentliche Sollarbeitszeit für ein Vollzeitpensum auf

42.

Stunden fest (Ziff. 6.3 Abs. 1 Arbeitszeitreglement; vgl.

auch §§ 116 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111]).

3.2

Seit dem 1. August 2019 sieht Ziff. 6.1.1

Abs. 2 des Arbeitszeitreglements vor, dass die "Zeit des An- und

Abkleidens von Berufskleidern (=Umkleidezeit) zu Beginn und Ende einer Schicht

unter Berücksichtigung der Berufsgruppenzugehörigkeit" als Arbeitszeit

gelte. Für die "Berufsgruppe Pflege und MTTB [Medizinisch-technisch

und -therapeutische Berufe]", zu der auch der Beschwerdeführer gehört,

heisst es: "Umkleidezeit im Früh-, Spät- und Tagesdienst in Dienstzeit

integriert / für Nachtdienst erfolgt Zeitgutschrift von 15 Minuten pro

Dienst" (Ziff. 6.1.1 Abs. 2 lit. g/g2 Arbeitszeitreglement).

In Ziff. 6.1.1 Abs. 2 lit. g des bis am

31.

Juli 2019 geltenden Arbeitszeitreglements war dagegen festgehalten,

dass die "Zeit des An- und Abkleidens von Berufskleidern zu

Beginn und Ende einer Schicht" nicht als Arbeitszeit gelte (vgl.

auch bereits das davor geltende Arbeitszeitreglement, gültig ab dem

1.

Januar 2016). Die zitierte Bestimmung kann als

Verschriftlichung der (davor bereits) gelebten Praxis beim Beschwerdegegner

qualifiziert werden. Denn schon vor Inkrafttreten der ausdrücklichen

reglementarischen Ausnahme der Umkleidezeit von der Arbeitszeit am

1.

Januar 2016 bestand beim Beschwerdegegner bzw. in der ganzen

Branche die Praxis, dass die bezahlte

Arbeitszeit mit dem

Dienstantritt auf der Station oder im Operationssaal begann und mit dem

Dispositiv

Dienstende am entsprechenden Arbeitsort endete. Die Umkleidezeit zählte demnach

bis am 1. August 2019 nicht zur bezahlten Arbeitszeit (VGr,

25. November 2021, VB.2021.00349, E. 4.2 Abs. 2; vgl.

BGr, 20. Januar 2021, 8C_514/2020, E. 5.1 und

E. 5.2.3 f.; VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00766, E. 3.2 Abs. 3; Andreas Petrik, Ist Umkleidezeit Arbeitszeit?, Pflegerecht

2019, S. 144 ff., 144).

4.

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den

Standpunkt, dass die Regelung, welche bis Ende Juli 2019 galt, übergeordnetes

Recht verletzte.

4.1

4.1.1

Gemäss § 13 Abs. 2 USZG gelten für das öffentlich-rechtlich

angestellte Personal – und damit auch für den Beschwerdeführer – die für das

Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, soweit das Personalreglement des

Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152)

keine abweichenden Bestimmungen enthält. Letzteres enthält keine Definition der

Arbeitszeit.

4.1.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus den einschlägigen

Personalerlassen hervorgehe, dass Arbeitszeit zu entgelten sei. Weder dem

Personalgesetz vom 27. September 1998 (LS 177.10) noch der

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz lasse sich eine Bestimmung entnehmen,

wonach die Zeit, die als Arbeitszeit zu qualifizieren ist, "nicht zu

entgelten oder wenigstens zu kompensieren wäre – insbesondere dann nicht, wenn

nirgends explizit festgehalten wird, dass sie bereits im Lohn enthalten

wäre".

4.1.3

Damit dringt er jedoch nicht durch. Denn weder aus dem Personalgesetz noch

aus der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO,

LS 177.11) und der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz geht

hervor, ob Umkleidezeit als separat zu entschädigende Arbeitszeit zu

qualifizieren ist oder nicht. Diesbezüglich durfte der Beschwerdegegner demnach

eine eigene Regelung schaffen (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349,

E. 5.1.3, auch zum Folgenden).

Dem Beschwerdegegner war es damit nicht verwehrt, die

Arbeitszeit so zu definieren, dass die "amtliche Tätigkeit" im Sinn

von § 11 Satz 1 PVO erst mit dem Dienstantritt auf der

Station oder im Operationssaal begann und mit dem Dienstende am entsprechenden

Arbeitsort endete. Mit Blick auf die erwähnte gelebte Praxis beim

Beschwerdegegner – und insbesondere für den Zeitraum vor Inkrafttreten des

Ausschlusses der Umkleidezeit von der Arbeitszeit per 1. Januar 2016 – ist

sodann anzufügen, dass eine gewollte, zusätzliche oder gesonderte

Abgeltung der Umkleidezeit ausdrücklich reglementarisch hätte verankert werden

müssen (vgl. BGr, 20. Januar 2021, 8C_514/2020, E. 5.1 und 5.2.3).

4.2

4.2.1

Der Beschwerdeführer beruft sich im Weiteren auf Art. 13 Abs. 1

der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz

(ArGV 1, SR 822.111), wonach als Arbeitszeit im Sinn des Arbeitsgesetzes

vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) die Zeit gilt,

während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des

Arbeitgebers zu halten hat. Er bringt vor, dass Umkleidezeit als Arbeitszeit im

Sinn dieser Bestimmungen zu qualifizieren und deshalb zu entschädigen sei.

4.2.2

Als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit

(§ 1 USZG) ist der Beschwerdegegner, unter Vorbehalt von Art. 71

lit. b ArG, den Vorschriften dieses Gesetzes unterworfen. Das bedeutet,

dass für die Angestellten des Beschwerdegegners zwar auch hinsichtlich der im

Arbeitsgesetz geregelten Belange des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und

Ruhezeit (primär) die für das Personal des Kantons Zürich geltenden

Bestimmungen zur Anwendung gelangen; regelt das kantonale öffentliche

Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht oder sind die kantonalen Regelungen über

den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit für die

Arbeitnehmenden weniger vorteilhaft als jene des Bundesrechts über den

Arbeitnehmerschutz, sind jedoch subsidiär die Vorschriften des Arbeitsgesetzes

und seiner Ausführungsverordnungen anwendbar (VGr, 3. Oktober 2018,

VB.2018.00109, E. 2.2 Abs. 1 mit Hinweisen [sowie das dazu ergangene

Urteil BGr, 8. April 2019, 8C_795/2018, E. 4]; BGE 138 I 356

E. 5; Roland A. Müller/Christian Maduz, Arbeitsgesetz

[ArG], Kommentar, 8. A., Zürich 2017, Art. 2 N. 26, Art. 71

N. 4).

Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf VB.2019.00766

dafürhält, dass das Arbeitsgesetz und dessen Ausführungsverordnungen auf den

Beschwerdegegner nicht anwendbar seien, so übersieht sie die Bedeutung dieses

verwaltungsgerichtlichen Urteils. Beim dortigen Beschwerdegegner

handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft (namentlich einen

Zweckverband), bei der die Mehrzahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in

einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Gemäss Art. 2

Abs. 2 und Art. 71 lit. b ArG in Verbindung mit Art. 7

Abs. 1 ArGV 1 sind die Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des

Arbeitsgesetzes in dieser Konstellation – im Unterschied zur öffentlich-rechtlichen

Anstalt mit Rechtspersönlichkeit – nicht anwendbar (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00766, E. 3.3 Abs. 2; zum Ganzen VGr, 25. November 2021,

VB.2021.00349, E. 5.2.2).

4.2.3

Der Regelungsbereich des Arbeitsgesetzes beschränkt sich auf die Festlegung

einer Höchstarbeitszeit und zulässiger Arbeitszeiten (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00766, E. 3.3 Abs. 4; Martin Farner, in: Alfred

Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG, Basel

2018, Einleitung N. 42). Die Qualifikation als Arbeitszeit im Sinn von

Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 hat somit insbesondere als Rechtsfolge,

dass die Arbeitszeit an die Höchstarbeitszeiten angerechnet und für die

Ruhezeiten berücksichtigt werden. Demgegenüber bedeutet diese Qualifikation nicht,

dass für diese Zeit auch Lohn geschuldet ist. Diesbezüglich kommen die Regeln

des Obligationenrechts (OR, SR 220) bzw. das anwendbare öffentliche

Personalrecht zur Anwendung (Philippe Nordmann/Fabian Looser, Kurzkommentar

ArG, Art. 9 N. 14; Adrian von Kaenel, in: Thomas Geiser/Adrian von

Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 9 N. 7;

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den

Verordnungen 1 und 2, Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 [www.seco.admin.ch

→ Publikationen & Dienstleistungen → Arbeit →

Arbeitsbedingungen → Wegleitung zum Arbeitsgesetz], Stand Juni

2021 [nachfolgend: Wegleitung ArGV 1], 113-2). In diesem Sinn ist etwa

auch im Privatrecht zulässig, kein Lohn für Überstunden vorzusehen bzw. die Überstunden bereits mit dem Monatslohn zu vergüten (Art. 321c

Abs. 3 OR; BGE 124 III 469 [= Pra. 81/1999 Nr. 37]

E. 3a; BGr, 22. August 2012, 4A_172/2012, E. 6.1; zum Ganzen

VGr, 25. November 2021, VB.2021.00349, E. 5.2.3).

Wie bereits dargelegt, schloss der Beschwerdegegner eine

gesonderte Abgeltung der Umkleidezeit bis Ende Juli 2019 aus, was sich nach dem

Gesagten als zulässig erweist.

4.2.4

Die Berücksichtigung der Umkleidezeit in einem Umfang, wie vom

Beschwerdeführer verlangt, führt im Übrigen auch nicht zu einer Überschreitung

der Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (bzw.

Ziff. 6.3 Arbeitszeitreglement), weshalb der Beschwerdegegner auch nicht

zur Ausrichtung eines Lohnzuschlags nach Art. 13 Abs. 1 ArG (bzw.

Ziff. 6.11 Arbeitszeitreglement) verpflichtet war. Durch das Ausklammern

der Umkleidezeit von der zu entschädigenden Arbeitszeit verstiess der

Beschwerdegegner demnach nicht gegen die Vorgaben des Arbeitsgesetzes.

4.2.5

Somit kann der Beschwerdeführer aus der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes

auf den Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner bis am

31. Juli 2019 eine Regelung kannte, welche die Umkleidezeit von der

bezahlten Arbeitszeit ausnahm. Diese verstiess nicht gegen übergeordnetes

Recht. Folglich bestand vor diesem Datum kein Anspruch, beim Beschwerdegegner

für Umkleidezeit (gesondert) entschädigt zu werden (VGr, 25. November

2021, VB.2021.00349, E. 5.4). Desgleichen kommt dem Beschwerdeführer auch

kein Anspruch auf Anrechnung zusätzlicher Arbeitszeit zu.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1 Weil der

Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, sind die Gerichtskosten auf

die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3 VRG).

6.2 Eine

Parteientschädigung ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine

Parteientschädigung. In der Regel haben öffentlich-rechtliche Anstalten wie der

Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil die

Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen

Aufgaben gehört (vgl. für den Beschwerdegegner etwa VGr, 3. Dezember 2020,

VB.2020.00275, E. 10.2). Hier liegen keine besonderen Umstände vor, welche

die Zusprechung einer Parteientschädigung ausnahmsweise rechtfertigten.

7.

Weil der Streitwert weniger als Fr. 15'000.- beträgt

(vgl. E. 1.2), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen

werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 795.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …