Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00363

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00363

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. Februar 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

Spital A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

betreffend

Auflösung des Anstellungsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

C (geboren 1958) verfügt über ein ausländisches

Arztdiplom und ist als Arzt tätig. Mit "KADERARZT-VERTRAG" vom 19./22. März

2018 stellte ihn das als Zweckverband organisierte Spital A per 1. Mai

2018 als Kaderarzt im Fachbereich […] zur fachlich selbständigen Tätigkeit an.

Mit Verfügung vom 29. Mai 2020 löste das Spital A das

Anstellungsverhältnis mit C unter Einhaltung der Kündigungsfrist per Ende

November 2020 auf. Zur Begründung wurde mit Schreiben vom 2. Juli 2020

ausgeführt, dass C nicht über eine Bewilligung zur fachlich

eigenverantwortlichen Tätigkeit verfüge, weshalb er nicht weiterbeschäftigt

werden könne.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess der Bezirksrat E

mit Beschluss vom 14. April 2021 gut, stellte fest, dass die Kündigung

unrechtmässig sei, und verpflichtete das Spital A, C eine Entschädigung von

vier Monatslöhnen zu bezahlen. Zur Begründung führte der Bezirksrat aus, C

dürfe gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während einer Übergangsfrist

von fünf Jahren auch ohne Bewilligung fachlich selbständig tätig sein.

III.

Das Spital A erhob dagegen am 17. Mai 2021 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und die Kündigungsverfügung zu bestätigen,

eventualiter die Angelegenheit an den Bezirksrat zurückzuweisen. Der Bezirksrat

E verzichtete am 27. Mai 2021 auf Vernehmlassung. C liess am 14. Juni

2021.

die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen. Mit

weiteren Stellungnahmen des Spitals A vom 8. Juli und 26. August 2021

sowie von C vom 11. August und 6. September 2021 hielten die Parteien

an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über

personalrechtliche Anordnungen eines Zweckverbands nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Als Arbeitgeberin ist die Beschwerdeführerin in einer

vermögensrechtlichen Angelegenheit praxisgemäss wie eine Privatperson

betroffen, weshalb sie nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 134 I 204

E. 2.3). Da auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Streitwert der Beschwerde beträgt rund Fr. 67'000.-,

weshalb die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38

Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c

e contrario VRG).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin begründete die Kündigung im Wesentlichen damit, dass

"[s]pätestens seit der jüngsten Anpassung des Bundesgesetzes über die

Medizinalberufe […] in sämtlichen Spitälern […] fachlich eigenverantwortliche

Ärztinnen und Ärzte einer Berufsausübungsbewilligung […] bedürfen" und der

Beschwerdegegner über keine solche Bewilligung verfüge, weil sein ärztliches

Diplom in der Schweiz nicht anerkannt sei. Die Vor­instanz kam demgegenüber zum

Schluss, dass der Beschwerdegegner während einer bis zum 1. Februar 2025

dauernden Übergangsfrist auch ohne Berufsausübungsbewilligung fachlich

eigenverantwortlich hätte tätig sein dürfen und die Kündigung deshalb ohne

sachlichen Grund erfolgt sei.

Im Folgenden ist deshalb vorab zu prüfen, ob der

Beschwerdegegner im Kündigungszeitpunkt berechtigt war, die im Arbeitsvertrag

vereinbarte Tätigkeit auszuüben.

3.2

Der

Beschwerdegegner wurde zur Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung bei

der Beschwerdeführerin angestellt (vgl. Ziff. 4 Abs. 1 des

Anstellungsvertrags; ferner die Korrespondenz im Vorfeld der Anstellung, wonach

der Beschwerdegegner als Leitender Arzt angestellt werde); seine Unterstellung

unter den damaligen Chefarzt im Fachbereich […] war nur administrativer Natur.

3.3

Gemäss

Art. 34 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006

(MedBG, SR 811.11) in der seit dem 1. Februar 2020 geltenden Fassung

bedarf es für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener

fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der

Medizinalberuf ausgeübt wird. Vor dem 1. Februar 2020 galt die

bundesrechtliche Bewilligungspflicht nur für die privatwirtschaftliche Ausübung

eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung und

galt die Berufsausübung im öffentlichen Dienst von Kantonen und Gemeinden nicht

als privatwirtschaftlich (Art. 34 Abs. 1 f. MedBG in der bis zum

31.

Januar 2020 geltenden Fassung, AS 2015, 5081 ff., 5085). Die

Unterscheidung zwischen privatwirtschaftlicher Tätigkeit und Berufsausübung im

öffentlichen Dienst begründete der Bundesrat in der Botschaft damit, dass der

Bund gestützt auf Art. 95 Abs. 1 der Bundesverfassung lediglich die

Möglichkeit habe, Vorschriften über privatwirtschaftliche Tätigkeiten zu

erlassen (Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes [MedBG] vom

3.

Juli 2013, BBl. 2013 6205 ff., 6223). Mithin mussten

die

Kantone die Tätigkeit in einem öffentlichen Spital nach Bundesrecht nicht einer

Bewilligungspflicht unterstellen, es war ihnen aber freigestellt, im kantonalen

Recht eine solche Bewilligungspflicht vorzusehen. In diesem Sinn gewährt

Art. 67b Abs. 2 MedBG Personen, die vor Inkrafttreten der Änderung

von Art. 34 Abs. 1 MedBG ihren Beruf im öffentlichen Dienst von

Kantonen und Gemeinden in eigener fachlicher Verantwortung ausübten und zu

dieser Berufsausübung nach kantonalem Recht keine Bewilligung brauchten,

eine Übergangsfrist von fünf Jahren zum Erwerb einer Bewilligung nach den

Bestimmungen des Medizinalberufegesetzes. Ob der Beschwerdegegner im

Kündigungszeitpunkt berechtigt war, auch ohne Bewilligung in eigener fachlicher

Dispositiv

Verantwortung tätig zu sein – wovon die Vorinstanz ausgeht –, ist demnach

abhängig davon, ob das kantonale Recht diese Tätigkeit vor dem 1. Februar

2020 einer Bewilligungspflicht unterstellte (vgl. auch Botschaft zum

Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vom 18. November 2015,

BBl. 2015 8715 ff., 8765).

3.4 Im Kanton

Zürich trat am 1. Juli 2008 das (neue) Gesundheitsgesetz vom 2. April

2007 (GesG, LS 810.1; OS 63, 204 ff.) in Kraft. Gemäss § 3 GesG benötigt eine Bewilligung der Direktion, wer fachlich eigenverantwortlich

sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen Entgelt unter anderem ärztliche

Leistungen erbringt. Das kantonale Gesundheitsgesetz trifft hinsichtlich der

Bewilligungspflicht keine Unterscheidung zwischen privatwirtschaftlichen

Tätigkeiten und der Berufsausübung in einem öffentlichen Spital. Ohne Bewilligung

zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind nach § 25 Abs. 2 GesG einzig die Professorinnen und Professoren der Universität Zürich mit einem

Lehrauftrag für klinische Fächer im Rahmen ihrer Anstellung. Demnach hätte der

Beschwerdegegner schon vor Inkrafttreten der heutigen Fassung von Art. 34

Abs. 1 MedBG eine Bewilligung zur fachlich eigenverantwortlichen Tätigkeit

im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses bei der Beschwerdeführerin haben

müssen. Über eine solche Bewilligung verfügte der Beschwerdegegner

unbestrittenermassen nicht, und er hätte sie auch nicht erhalten können, da

sein Arztdiplom in der Schweiz nicht anerkannt wird (vgl. § 67 Abs. 1 GesG).

Entgegen der Vorinstanz fällt der Beschwerdegegner damit

nicht in den Anwendungsbereich von Art. 67b Abs. 2 MedBG. Er hätte

vielmehr schon vor dem 1. Februar 2020 über eine Bewilligung der

Gesundheitsdirektion verfügen müssen.

4.

4.1 Gemäss

Art. 27 Abs. 1 der hier massgebenden Personalverordnung des Spitals A

vom 14. Januar 2016 darf die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht

missbräuchlich und nicht diskriminierend sein und setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus.

Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden

Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die

Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (VGr, 14. November 2019,

VB.2019.00174, E. 3.2 mit Hinweis). Grundsätzlich ist eine Kündigung dann

sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten

Person dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere demjenigen einer gut

funktionierenden Verwaltung.

4.2 Hier

stellte eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin im Rahmen der

Vorbereitungsarbeiten für die Überführung des Zweckverbands in eine

Aktiengesellschaft fest, dass der Beschwerdegegner nicht über eine Bewilligung

zur fachlich eigenverantwortlichen Tätigkeit verfügte. In der Folge fand

offenbar ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner statt und wurde diesem mit

Schreiben vom 8. Mai 2020 eröffnet, dass er nur unter fachlicher Aufsicht

hätte tätig sein dürfen und eine solche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin

nicht möglich sei, da man "keinen Chefarzt im Fachbereich […]" mehr

beschäftige; der Beschwerdegegner wurde deshalb umgehend freigestellt . Der

Beschwerdegegner hielt in seiner Stellungnahme hierzu fest, er sei klarerweise

für die fachlich selbständige Arbeit in der Funktion eines Leitenden Arztes

angestellt worden, und hielt zur Bewilligungspflicht sinngemäss fest, diese

betreffe nur die Tätigkeit auf eigene Rechnung.

Wie vorstehend dargelegt, hätte der Beschwerdegegner zu

keinem Zeitpunkt in eigener fachlicher Verantwortung für die Beschwerdeführerin

tätig sein dürfen. Dementsprechend stellte die Beschwerdeführerin den

Beschwerdegegner umgehend frei, nachdem sie dies bemerkt hatte. Da der

Beschwerdegegner die Voraussetzungen für eine Bewilligung nicht erfüllt, hätte

er auch in der Folge die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin nicht

wiederaufnehmen können, zumal diese keine Ärztin bzw. keinen Arzt mehr

beschäftigte, unter deren bzw. dessen fachlicher Aufsicht der Beschwerdegegner

hätte tätig sein dürfen. Damit hätte der Beschwerdegegner auch nicht – wie er

dies fordert – intern versetzt oder seine Funktion geändert werden können.

Demnach beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die

Beschwerdeführerin bei der Anstellung des Beschwerdegegners ihre Pflichten zur

Überprüfung der Berufszulassung verletzte. Es ist zwar nicht nachvollziehbar,

weshalb die Beschwerdeführerin bei der Anstellung des Beschwerdegegners nicht

prüfte, ob dieser überhaupt zur Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung

zugelassen ist, zumal sich aus den Bewerbungsunterlagen klar ergibt, dass sein

Arztdiplom in der Schweiz nicht anerkannt ist. Daraus kann der Beschwerdegegner

jedoch vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn die ursprüngliche Mangelhaftigkeit

der Anstellung vermag kein Vertrauen des Beschwerdegegners zu begründen, dass

das Anstellungsverhältnis später nicht wegen dieses Mangels und unter

Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst werde. Das Gleiche gilt hinsichtlich

des Informationsschreibens vom 18. Dezember 2019, in dem der

Spitaldirektor und die Personalleiterin im Hinblick auf die Auflösung des

Zweckverbands ankündigten, der bisherige Vertrag bleibe nach der Umwandlung in

eine Aktiengesellschaft "mit allen Konditionen weiterhin gültig".

Abgesehen davon, dass dieses Schreiben offenkundig eine allgemeine Information

an alle Mitarbeitenden war, besagt es nichts anderes, als dass die bisherigen

Anstellungsbedingungen – und damit auch das gegenseitige Recht zur Kündigung

unter Einhaltung der Kündigungsfrist – mit der Rechtsform­umwandlung übernommen

würden.

4.3 Der

Beschwerdegegner macht schliesslich geltend, die Beschwerdeführerin habe ihn zu

Unrecht nicht altershalber entlassen. Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht

kann nur sein, was bereits Gegenstand des Rekursverfahrens war oder bei

richtiger Rechtsanwendung hätte sein müssen (vgl. Marco Donatsch, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 11). Der Umfang des

Rekursverfahrens wird einerseits durch das Thema der erstinstanzlichen

Verfügung und anderseits durch die Rekursanträge sowie dem diesen zugrunde liegenden

Sachverhalt bestimmt (Donatsch, § 20a N. 9). Hier beschränkte sich

der anwaltlich vertretene Beschwerdegegner im Rekursverfahren darauf, eine

Entschädigung wegen unrechtmässiger Kündigung zu verlangen; einen Antrag, er

sei stattdessen altershalber zu entlassen, stellte er demgegenüber nicht und

rügte dies weder in seiner Rekursbegründung noch in seinen späteren Eingaben.

Damit kann er die Frage, ob die Beschwerdeführerin statt einer Kündigung eine

Entlassung altershalber hätte aussprechen müssen, nicht zum Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens machen.

5.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde gutzuheissen und der vorinstanzliche Rekursentscheid aufzuheben.

6.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt

(vorne E. 2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3

Satz 1). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführerin ersucht ebenfalls um eine

Parteientschädigung. Bei ihr handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit

öffentlichem Zweck, deren Träger bzw. Aktionäre die früheren Verbandsgemeinden

des Zweckverbands A sind. Praxisgemäss kommt ihr daher kein Anspruch auf eine Parteientschädigung

zu (VGr, 2. Februar 2022, VB.2021.00252, E. 6).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirksrats E vom

14. April 2021 aufgehoben und der Rekurs des Beschwerdegegners abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 5'170.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an …