Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00384

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00384

Urteil

der Einzelrichterin

vom 24. Juni 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B, diese substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI210048-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 4. Mai

2021 an, dass A nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug in

Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 12. Mai 2021 beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis am 4. August 2021 zu bewilligen. Mit Entscheid

vom 14. Mai 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft

und bewilligte sie antragsgemäss bis 4. August 2021.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 25. Mai 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und

die unverzügliche Haftentlassung. Es sei die Rechtswidrigkeit der Haft

festzustellen. Eventualiter sei das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 14. Mai

2021.

aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. In formeller Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche

Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und RA B, substituiert durch MLaw C,

als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete auf eine

Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 2. Juni 2021 auf die

Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen. A hielt mit Eingabe vom 10. Juni 2021 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft.

Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus.

Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang

öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges

Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem

Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder

Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren

subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2

mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00812, E. 1.3).

Ein Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung, das über die ebenfalls

beantragte Entlassung aus der Ausschaffungshaft hinausginge, ist nicht

erkennbar, zumal mit Letzterem die geforderte Aussage über die Rechtmässigkeit

der Haftanordnung verbunden ist.

1.3

Nach § 53

in Verbindung mit § 22 Abs. 3 VRG kann die anordnende Behörde bei

besonderer Dringlichkeit die Beschwerdefrist von grundsätzlich 30 Tagen

bis auf fünf Tage abkürzen. Ob und wann besondere Dringlichkeit vorliegt,

welche die Abkürzung der Rekurs- bzw. Beschwerdefrist rechtfertigt, ist

aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Die anordnende Behörde

besitzt hierbei ein erhebliches Ermessen, ebenso mit Bezug auf die zu

bestimmende Dauer der Frist. Die sich gegenüberstehenden Interessen –

insbesondere an der Verfahrensbeschleunigung einerseits und an der Gewährung

eines umfassenden Rechtsschutzes anderseits – sind sorgfältig gegeneinander

abzuwägen (Alain Griffel, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 22 N. 27).

Die Vorinstanz begründete die Verkürzung der

Beschwerdefrist damit, dass ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen besonders

dringlich seien. Auch vom Beschwerdeführer wird geltend gemacht, dass er ein

sehr hohes Interesse an einem raschen Entscheid habe, da sein

verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit beschnitten sei. Da dem

Beschwerdeführer mit der Ausschaffungshaft die Freiheit entzogen wurde, hat er

grundsätzlich ein besonderes Interesse an einer raschen Beantwortung der Frage,

ob dieser Freiheitsentzug rechtmässig ist. Die von der Vorinstanz gewählte

Frist von 10 Tagen ermöglicht noch immer einen umfassenden Rechtsschutz. So

konnte auch die vom Beschwerdeführer mandatierte Vertretung eine

rechtsgenügende Beschwerde innert der genannten Frist einreichen. Die

Vorinstanz hat daher ihr Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem sie

die Beschwerdefrist auf 10 Tage abkürzte.

Der Entscheid der Vorinstanz erging am 14. Mai 2021

und wurde gleichentags zugestellt. Die Beschwerdefrist lief daher grundsätzlich

am 24. Mai 2021 ab. Da es sich beim 24. Mai 2021 jedoch um den

Pfingstmontag und damit um einen Ruhetag nach § 1 Abs. 1 lit. b

des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes vom 26. Juni 2000 handelt, wurde

die Frist bis zum 25. Mai 2021 verlängert. Die Beschwerde des

Beschwerdeführers trägt den Poststempel vom 25. Mai 2021, weshalb sie

rechtzeitig erhoben wurde.

2.

Der aus Somalia stammende Beschwerdeführer stellte am 30. April

2015.

ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 8. November 2016 lehnte das

Staatssekretariat für Migration (SEM) sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der

Schweiz weg. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht

am 6. Februar 2017 nicht ein. Das SEM setzte dem Beschwerdeführer eine

neue Ausreisefrist bis zum 6. März 2017, welcher er nicht nachkam.

Am 10. Februar 2021 wurde der Beschwerdeführer u. a. wegen rechtswidriger

Einreise verhaftet. Nach Entlassung aus dem Strafvollzug vom 12. Mai 2021

versetzte ihn die Beschwerdegegnerin sogleich in Ausschaffungshaft, wogegen er

sich im vorliegenden Verfahren wehrt.

3.

3.1

Gemäss Art. 76

Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch

nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG

genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint,

die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6

lit. a AIG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren

umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid

des SEM vom 8. November 2016).

3.3

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1, 3 und 4 AIG. Danach kann die betroffene Person zur

Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden,

wenn sie ein ihr nach Artikel 74 AIG zugewiesenes Gebiet verlässt oder ein ihr

verbotenes Gebiet betritt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. b AIG), wenn konkrete

Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will (Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG) oder ihr bisheriges Verhalten darauf

schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Dies ist regelmässig dann

anzunehmen, wenn die ausländische Person bereits einmal untergetaucht ist,

durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die

Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt,

dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1;

BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1).

Der Beschwerdeführer wurde mehrfach wegen Missachtung der

Ein- oder Ausgrenzung verurteilt. Er war mehrfach untergetaucht und es liegen

Hinweise vor, dass er die Schweiz illegal ins Ausland verlassen könnte. Die

Vorinstanz hat somit das Vorliegen eines Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1, 3 und 4 AIG zu Recht bejaht.

3.4

3.4.1

Der Beschwerdeführer rügt, dass der Vollzug der Wegweisung nicht absehbar

sei.

3.4.2

Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme

sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was

nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Wegweisung trotz der behördlichen

Bemühungen nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden kann (BGE 130 II 56 E. 4.1.1

mit Hinweisen). Die Haft hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu

gelten, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen

oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird

realisieren lassen (vgl. BGE 127 II 168 E. 2c; 125 II 217 E. 2). Dies

ist in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter

Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines

Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als

ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder bloss eine höchst

unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu

vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn

auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

Zu denken ist etwa an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und

konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige

zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

Der Vollzug der Wegweisung lässt sich während der

Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich und damit

durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend konkrete

Hinweise – insbesondere seitens des SEM – vorliegen; andernfalls fehlt es an

der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der Möglichkeit

der freiwilligen Ausreise (vgl. die Urteile 2C_408/2020, vom 21. Juli

2020, E. 3.2; 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1;

2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai

2020.

E. 2.3.1).

3.4.3

Der Beschwerdeführer wurde von den somalischen Behörden als somalischer Staatsangehöriger

anerkannt. Für die Ausstellung eines EJPD-Laissez-Passer ist die Zustimmung der

Flughafenbehörde in Mogadishu notwendig, welche noch ausstehend ist. Auch die

Erinnerungsanfrage vom 25. Mai 2021 ist noch ausstehend. Die Reaktionszeit

der somalischen Behörden ist in casu länger als üblich. Momentan finden Flüge

nach Mogadischu statt (https://www.google.com/travel/flights, Flug von Zürich

nach Mogadischu, besucht am 16. Juni 2021). Auch konnte diesen Februar

bereits eine begleitete Rückführung nach Mogadischu stattfinden. Es ist zu

erwarten, dass die Zustimmung der Flughafenbehörde in nächster Zeit eintreffen

sollte. Zumindest liegen zurzeit keine Hinweise vor, dass dies trotz etwas

längerer Reaktionszeit als üblich nicht in absehbarer Zeit erfolgen könnte.

Demgemäss erscheint eine Ausweisung innert absehbarer Frist als möglich. Sodann

fand noch kein Rückführungsversuch statt, weshalb der Beschwerdeführer auch

noch keinen PCR-Test verweigert hat. Die Aussage allein, er werde einen solchen

Test verweigern, vermag die Ausweisung noch nicht als unmöglich erscheinen

lassen, auch wenn der Beschwerdeführer nicht zu einem Test gezwungen werden

kann. Es besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer seine Meinung,

insbesondere unter Druck der Ausschaffungshaft, diesbezüglich ändert.

3.5

3.5.1

Die Haft muss sodann verhältnismässig sein, was der Beschwerdeführer

bestreitet. Er gibt an, seine privaten Interessen würden die öffentlichen

Interessen an der Ausschaffungshaft überwiegen.

3.5.2

Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die

Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund

sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von

Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1;

11.

Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2).

3.5.3

Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil ausdrücklich, dass die Haft

verhältnismässig sei. In diesem Zusammenhang ging sie auf die Situation des

Beschwerdeführers in der Schweiz ein. Eine Verletzung der Begründungspflicht

ist nicht erkennbar.

3.5.4

Der Beschwerdeführer missachtete mehrfach die gegen ihn verfügte

Ausgrenzung, zudem galt er wiederholt als unbekannten Aufenthalts. Die Haft

erweist sich somit als geeignet und auch erforderlich, da davon auszugehen ist,

dass mildere Mittel wie die Eingrenzung den Wegweisungsvollzug nicht

sicherzustellen vermögen. Die Beteuerungen des Beschwerdeführers, dass er ja

angegeben habe, wo er wohne, dass er sich den Behörden zur Verfügung halten

würde und er an einem legalen Aufenthalt interessiert sei, vermögen daran

nichts zu ändern, hat er sich doch wie gezeigt bereits in der Vergangenheit

nicht an behördliche Auflagen gehalten.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte hier eine

Verlobte, mit welcher er auch schon religiös getraut sei, sowie Freunde und

Familie. Er sei an einem legalen Aufenthalt interessiert, weshalb nicht mit

erneuten Straftaten oder Untertauchen zu rechnen sei. Seine begangenen Delikte

hätten die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet, seine privaten Interessen

würde daher die öffentlichen Interessen überwiegen.

Die ausländerrechtliche Haft bezweckt, den Vollzug einer

Entfernungsmassnahme zu ermöglichen, und dient der Durchsetzung der objektiven

Rechtsordnung. Daran besteht ein grosses öffentliches Interesse, weil

Rechtsnormen faktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn sie – auch gegen den

Willen des Betroffenen – nicht durchgesetzt werden (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 23). Dieses öffentliche

Interesse ist sodann erhöht, da sich der Beschwerdeführer unter anderem auch

des Angriffs sowie des Diebstahls strafbar gemacht hat. Sodann war er auch

mehrfach untergetaucht und ein erneutes Untertauchen ist trotz Beteuerungen des

Beschwerdeführers nicht auszuschliessen. Das Interesse des Beschwerdeführers

besteht im Erhalt seiner Freiheit und der ungehinderten Pflege seiner Kontakte,

wobei er diese auch im Gefängnis pflegen kann, so besucht ihn seine Verlobte

gemäss eigenen Aussagen im Gefängnis. Dass sich seine jetzige Verlobte und

"religiös angetraute Frau" in der Schweiz befindet, ist sodann nicht

wesentlich zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Zum einen sind religiöse

Trauungen erst nach der Ziviltrauung gestattet (Art. 97 Abs. 3 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches), weshalb eine solche religiöse Trauung nicht

zulässig wäre. Zum anderen beantragte A bereits am 15. März 2019 zusammen

mit seiner in der Schweiz niedergelassenen, um 22 Jahre älteren

kenianischen damaligen Verlobten D, die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat, wobei der Verdacht der

Scheinehe im Raum lag. Die jetzige Verlobte des Beschwerdeführers sprach schliesslich

bei ihrer ersten Verlobung im Jahr 2018 sodann von einer Zweckehe, weshalb auch

diesbezüglich gewisse Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Beziehung zwischen dem

Beschwerdeführer und seiner jetzigen Verlobten bestehen.

Alles in allem vermögen die privaten Interessen des

Beschwerdeführers an seiner Haftentlassung die öffentlichen Interessen nicht zu

überwiegen.

3.5.5

Weitere Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder

in anderer Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch

werden sie vom Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde ist demgemäss

abzuweisen.

4.

4.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt

das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

4.2

4.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.2.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin

zu bestellen.

4.2.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung,

ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte

Zeitaufwand von 16,5 Stunden (wovon 11 Stunden à Fr. 110.- durch die

Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen

mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden

rechtlichen Fragen noch als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV

VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'436.30 zu

entschädigen.

4.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 bleibt

vorbehalten.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von RA B, substituiert durch MLaw C, eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'436.30 aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …