Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00392

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00392

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Löschung

als Liquidator,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

Alleinaktionär von B, einer Gesellschaft mit Sitz in C, welche unter anderem finanzintermediäre

Tätigkeiten bezweckte. Wegen schwerer Verletzungen geldwäschereirechtlicher

Pflichten verfügte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA am

17. Oktober 2014 unter anderem die Auflösung und den Eintritt in

Liquidation der (damaligen) B und setzte als Liquidatorin D ein; den bisherigen

Organen der Gesellschaft wurde die Vertretungsbefugnis entzogen. Die gegen die

Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (BGr, 24. November 2016,

2C_303/2016; BVGr, 17. Februar 2016, B-6737/2014; vgl. auch BGr,

14. Februar 2017, 2C_166/2017).

Mit Urteil vom 25. Februar 2015 eröffnete das

Bezirksgericht E über die bereits aufgelöste Gesellschaft den Konkurs, stellte

das Konkursverfahren am 24. Juni 2015 jedoch mangels Aktiven ein. Die

gegen die Konkurseinstellung erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (vgl.

BGE 141 III 590). Am 9. Januar 2017 wurde B von Amtes wegen aus dem

Handelsregister gelöscht.

B. Nachdem

mindestens zwei Gesuche von B um Wiedereintragung in das Handelsregister

erfolglos geblieben waren (vgl. BGr, 9. Mai 2019, 4A_467/2018 –

5. November 2019, 4A_336/2019), wurde mit Urteil des Bezirksgerichts E vom

21. April 2020 die Wiedereintragung der Gesellschaft angeordnet. Am

29. Januar 2021 meldete D ihr Ausscheiden als Liquidatorin beim

Handelsregisteramt an; diese Mutation wurde am 2. Februar 2021 im

Handelsregister eingetragen. Am 25. März 2021 wurde A – gestützt auf einen

Beschluss der Generalversammlung von B – als Liquidator der Gesellschaft ins

Handelsregister eingetragen.

C. Mit

Schreiben vom 16. April 2021 forderte die FINMA das Handelsregisteramt

auf, im Einklang mit der Verfügung vom 17. Oktober 2014 "den

ordnungsgemässen Zustand herzustellen und D als Liquidatorin einzutragen".

Mit Verfügung vom 23. April 2021, publiziert im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (SHAB) vom 28. April 2021, kam das Handelsregisteramt

dieser Aufforderung nach und löschte gleichzeitig den Eintrag von A als

Liquidator.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom

26.

Mai 2021 gelangte A an das Verwaltungsgericht und stellte folgende

Anträge:

"1. Die

zurzeit im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene alleinige

Liquidatorin von B D, F, Zweigniederlassung Zürich, sei zu löschen und der

Beschwerdeführer, A, in C, sei wieder als alleiniger Liquidator von B

einzutragen.

2.

Im Sinn

einer vorsorglichen Massnahme sei D, F, Zweigniederlassung Zürich, zu befehlen,

unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen

(Art. 292 StGB) bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden

Beschwerde das Amt als alleinige Liquidatorin von B nicht auszuüben.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich

Mehrwertsteuer (zurzeit 7,7 %) zulasten des Staates Zürich."

Das Handelsregisteramt reichte am 29. Juni 2021 eine

Beschwerdeantwort ein; A nahm am 12. Juli 2021 dazu Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist nach

ständiger Praxis für Beschwerden gegen

Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; Art. 942

Abs. 1 f. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR,

SR 220]; BGE 137 III 217; VGr,

28.

Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 1.1; vgl. auch BGr, 9. August

2021, 4A_371/2021, E. 1.2.2).

1.2

Der

Beschwerdeführer ficht keine Verfügung des Beschwerdegegners, sondern einzig

die bereits vollzogene Änderung im Handelsregister an. Es stellte sich deshalb

die Frage, ob überhaupt eine anfechtbare Anordnung vorliegt (vgl. VGr, 19. August

2015, VB.2015.00447, E. 1.2). Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben,

weil die Beschwerde – wie sich im Folgenden zeigt – ohnehin abzuweisen ist.

1.3

Vorliegend

geht es um die Löschung von D als Liquidatorin von B bzw. um die Eintragung des

Beschwerdeführers als Liquidator derselben. Es ist somit von einer

vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen (vgl. BGr, 3. April 2017,

4A_76/2017, E. 5 – 11. August 2010, 5A_401/2010, E. 7.3), zu

deren Streitwert sich die Parteien jedoch nicht geäussert haben. Mit Blick auf

das Interesse der Gesellschaft an der korrekten Eintragung des Liquidators bzw.

der Liquidatorin (vgl. Urteil des Obergerichts vom 23. Februar 2021 E. 1.2

und E. 1.5; ferner BGr, 29. November 2013, 4A_537/2013, E. 2 mit

Hinweis) ist von einem Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwert auszugehen,

womit die Angelegenheit in Dreierbesetzung zu erledigen ist (§ 38

Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Mit dem

heutigen Urteil ist das Begehren des Beschwerdeführers um Anordnung

vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Ohnehin hat es der Beschwerdeführer

sowohl in seiner Beschwerde vom 26. Mai 2021 als auch in seiner

Stellungnahme vom 12. Juli 2021 unterlassen aufzuzeigen, worin die

gefährdeten Interessen von B bestehen sollen; damit war bereits die

Dringlichkeit der beantragten Massnahme nicht erstellt (vgl. dazu und zu den

weiteren Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 6 N. 16 f.).

2.2

Da der

Sachverhalt hinreichend erstellt ist, kann von der beantragten Edition der

"[s]chriftliche[n] Zustimmung der FINMA zum Rücktritt von D (…) als

alleinige Liquidatorin" abgesehen werden. Ob eine solche überhaupt

existiert, erscheint fraglich, verlangte die FINMA doch am 16. April 2021 die

Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und die Eintragung von D als

Liquidatorin ins Handelsregister.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Eintragung von D als Liquidatorin im

Handelsregister und die gleichzeitige Löschung von ihm als Liquidator sei ohne

ausreichenden Beleg erfolgt und deshalb aufzuheben. Er beruft sich dabei

insbesondere auf das in Art. 929 Abs. 2 Satz 2 OR verankerte

Belegprinzip; demgemäss sind die im Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu

belegen. Er führt aus, dass sich im Dispositiv der vom Beschwerdegegner als

Belege hinterlegten Urteile (Urteil des Bezirksgerichts E vom 4. Dezember

2020.

bzw. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2021)

keine Anweisung finde, ihn als Liquidator von B zu löschen bzw. D in dieser

Funktion einzutragen.

Mit diesen Vorbringen dringt der Beschwerdeführer jedoch nicht

durch. Es trifft zwar zu, dass die beiden vorgenannten Gerichte jeweils

lediglich die Anträge von G, des einzigen Verwaltungsratsmitglieds von B, um

Abberufung von D als Liquidatorin und der Eintragung von ihm selbst als

Liquidator abgewiesen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine

rechtskräftige Verfügung der FINMA vorliegt, welche D als Liquidatorin von B

einsetzte. Aufgrund einer solchen Verfügung einer Verwaltungsbehörde kann

gemäss Art. 929 Abs. 3 OR ebenso eine Eintragung im Handelsregister

erfolgen (vgl. VGr, 28. Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 3.2.2

Abs. 1). Die hier interessierende Verfügung ist sodann bereits als Beleg

beim Handelsregister hinterlegt; eine weitere Hinterlegung derselben war somit

nicht notwendig. Denn das Belegprinzip verlangt lediglich, dass die ins

Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen

Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (vgl. BGE 139 III 449

E. 2.3.2; Rino Seiffert, Berner

Kommentar, 2021, Art. 929 OR N. 22 f.).

3.2

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober

2014.

könne nicht (mehr) als Grundlage für die Eintragung von D als Liquidatorin

dienen, da das Enforcementverfahren mit der Konkurseröffnung und der Löschung

der Gesellschaft aus dem Handelsregister rechtskräftig abgeschlossen worden und

die Verfügung der FINMA damit gegenstandslos geworden sei, dringt er auch damit

nicht durch. Denn bei der Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit nach Art. 935

OR wird der Eintrag der Rechtseinheit wieder so erstellt, wie er im Zeitpunkt

der Löschung war (Art. 164 Satz 1 der Handelsregisterverordnung vom

17.

Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Im Zeitpunkt der Löschung von

B aus dem Handelsregister am 9. Januar 2017 war D als Liquidatorin im

Handelsregister eingetragen. Mit der Wiedereintragung von B lebte somit deren

Zuständigkeit wieder auf.

3.3

Der

Beschwerdeführer weist darauf hin, dass D ihr Mandat als Liquidatorin von B am

29.

Januar 2021 selbst beendet und die entsprechende Mutation beim Beschwerdegegner

angemeldet habe. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. D

geht in ihrem Schreiben davon aus, dass das Bezirksgericht E am 21. April

2020.

die Wiedereröffnung eines summarischen Konkursverfahrens angeordnet hatte.

Dies trifft jedoch nicht zu. Somit kam D nach der Wiedereintragung der

Gesellschaft ins Handelsregister (erneut) die Funktion der Liquidatorin zu

(vorn, E. 3.2 Abs. 1; vgl. Urteil des Obergerichts vom

23.

Februar 2021 E. 2, auch zum Folgenden). Dass nunmehr erneut ein

Konkursverfahren eröffnet und damit die Beschlags- und Verfügungsrechte des

zuständigen Konkursamts wieder entstanden wären, bringt der Beschwerdeführer

nicht vor und wäre auch nicht ersichtlich (vgl. Art. 740 Abs. 5 OR; BGE 90 II 247 E. 2; BGr, 17. Oktober 2014, 5A_306/2014, E. 3.3.2 f.).

Vor diesem Hintergrund liegt kein "grob widersprüchliche[s] Verhalten von D

und der FINMA" vor; die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers geht fehl.

3.4

Schliesslich

kann der Beschwerdeführer auch aus seinem Hinweis, dass sich bei B (in der

Vergangenheit) fehlerhafte Eintragungen durch den Beschwerdegegner gehäuft

hätten, nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.5

Insgesamt

Dispositiv

hat der Beschwerdegegner demnach zu Recht die Löschung des Beschwerdeführers

als Liquidator von B aus dem Handelsregister und die dortige Eintragung von D in

dieser Funktion vorgenommen.

Dies führt zu Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten ist.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) lässt die

Beschwerde in Zivilsachen auf dem Gebiet des Handelsregisters zwar prinzipiell

zu, gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG

allerdings nur bei einem Fr. 30'000.- überschreitenden Streitwert oder sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ansonsten steht

bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zur

Verfügung. Wird von beiden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht, muss das gemäss

Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …