Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00407

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00407

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Januar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

1. G AG, vertreten durch RA E,

2. Gemeinderat Männedorf, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend

Baubewilligung (Mobilfunk),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Gemeinderat Männedorf bewilligte der G AG mit

Beschluss vom 30. September 2020 die baurechtliche Bewilligung für die

Erstellung einer Mobilfunkanlage auf der Liegenschaft Kat.-Nr. 01, H-Strasse 02,

in Männedorf.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangten A, B und C mit Rekurs vom 12. November

2020.

an das Baurekursgericht und beantragten insbesondere die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht wies den Rekurs am 5. Mai

2021.

ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Gegen diesen Entscheid erhoben A, B und C am 2. Juni

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der

Baubewilligung. In prozessualer Hinsicht beantragten sie ausserdem, die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, das Audit und die Bewertung der

aktuellen ISO-Zertifizierung ihres Qualitätssicherungssystems einzureichen. Das

Audit und die Bewertung seien ihnen zur Stellungnahme zu eröffnen. Es sei ein

Amtsbericht oder ein unabhängiges Gutachten einzuholen zu den Fragen, ob bei

adaptiven Antennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden können und ob

bereits erfolgte Abnahmemessungen von in Betrieb genommenen Anlagen den im

Standortdatenblatt prognostizierten Werten entsprechen. Die Beschwerdegegnerin

sei zu verpflichten, die G-Messmethode für Basisstationen 5G NR zu editieren

und ihnen zur Stellungnahme zu eröffnen. In ihrer Beschwerdebegründung

beantragten A, B und C weiter, dass gerichtlich festzustellen sei, dass die

Gebäudedämpfung für Eisenbeton nicht auf die vorliegende Hourdisdecke

angewendet werden dürfe.

Der Gemeinderat Männedorf verzichtete am 9. Juni 2021

auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort. Das Baurekursgericht beantragte am

24.

Juni 2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit

Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2021 beantragte die G AG die Abweisung

der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In ihrer Replik vom 12. August 2021 hielten A, B und

C an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 27. August 2021 beantragte die G AG

die Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung eines angepassten

Standortdatenblatts. A, B und C beantragten am 13. September 2021, auf

dieses Begehren der G AG nicht einzutreten. Mit Eingabe vom 27. September

2021.

reichte die G AG ein neues Standortdatenblatt sowie einen neuen

Detailprojektplan ein. A, B und C beantragten am 5. Oktober 2021, das

eingereichte Standortdatenblatt aus dem Recht zu weisen bzw. nicht darauf

einzutreten. Am 18. November 2021 beantragte die G AG, das

eingereichte Standortdatenblatt vom 9. September 2021, Revision 1.2, als

Beweismittel zuzulassen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Soweit die

Beschwerdeführenden um selbständige Feststellung ersuchen, dass die

Gebäudedämpfung für Eisenbeton nicht auf die vorliegende Hourdisdecke

angewendet werden dürfe, ist Folgendes festzuhalten:

Feststellungsbegehren

setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist

gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher

Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse

besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren

bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen

könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. Mai 2020,

VB.2019.00280, E. 1.4). Der Entscheid über den Antrag, wonach der

vorinstanzliche Entscheid und der Beschluss des Beschwerdegegners 2

aufzuheben seien, bedingt bereits die Auseinandersetzung mit der Frage, ob zu

Recht eine Gebäudedämpfung für Eisenbeton in die Berechnung der elektrischen

Feldstärke miteinbezogen werden durfte. Der mit der Beschwerdeerhebung

verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren ist

daher mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

1.3

1.3.1

Die private Beschwerdegegnerin wirft den Beschwerdeführenden vor, die

Tatsachenbehauptung betreffend die Beschaffenheit der Decke verspätet

vorgebracht zu haben.

1.3.2

Entscheidet

das Verwaltungsgericht – wie vorliegend – als zweite gerichtliche Instanz, sind

neue Tatsachenbehauptungen nur so weit zulässig, als es durch die angefochtene

Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2 VRG). Es gilt

allerdings auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren der

Untersuchungsgrundsatz, wenn auch mit gewissen Einschränkungen (Marco Donatsch

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 60 N. 6 ff.).

Verspätete Parteivorbringen kann das Gericht aufgrund der Untersuchungsmaxime

berücksichtigen, sofern dies aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten

erscheint (Donatsch § 60 N. 9). Indessen ist es angezeigt, auch bei

zentralen (insbesondere: umweltrechtlichen) Bewilligungsvoraussetzungen unter

besonderen Umständen verspätete Tatsachenbehauptungen zuzulassen (vgl. auch

betreffend praktisches Interesse und die Rechtsanwendung von Amtes wegen VGr, 2. Dezember

2021, VB.2021.00064, E. 10.3.1), insbesondere dann, wenn die

erstinstanzliche Behörde entscheidwesentliche Tatsachen nicht oder nicht

gehörig festgestellt hat. Dies ist vorliegend der Fall. Mit der Einhaltung der

Anlagegrenzwerte an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) steht eine zentrale

umweltrechtliche Bewilligungsvoraussetzung im Streit, an deren Einhaltung ein

erhebliches öffentliches Interesse besteht. Das Vorbringen, dass die

Hourdisdecke nicht aus Eisenbeton bestehe und daher die Gebäudedämpfung

deutlich tiefer ausfallen muss, ist daher vorliegend zu berücksichtigen. So war

doch der Beschwerdegegner 2 als Baubewilligungsbehörde (auch des

Standortgebäudes) verpflichtet zu überprüfen, ob die Materialien des

Standortgebäudes mit den Angaben in den Standortdatenblättern übereinstimmen

und hat auch die private Beschwerdegegnerin eingeräumt, dass die Decke nicht

aus Eisenbeton sondern Holz bestehe. Diese Tatsache ist nachfolgend zu

berücksichtigen. Im Übrigen wirkt die Berücksichtigung der korrekten

Gebäudedämpfung auch prozessökonomisch, denn spätestens bei den

Abnahmemessungen würde das Überschreiten der Anlagegrenzwerte augenscheinlich

und müsste nachfolgend entweder die Leistung der Antenne gesenkt werden oder

sonstige Vorkehren getroffen werden, damit die Anlagegrenzwerte eingehalten

sind.

2.

Das

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Zone für öffentliche Bauten 2

gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Männedorf (BZO). Die Mobilfunkanlage

ist auf dem Dach eines Büro-/Werkgebäudes geplant. Der Frequenzbereich der

Antennen soll die summierten Frequenzbänder 700–900 MHz und 1'800–2'600 MHz

sowie Frequenzen im Bereich 3,4 GHz bis 3,8 GHz umfassen und in den

Azimuten von 90° und 350° senden. Es sollen auch adaptive Antennen eingesetzt

werden.

3.

3.1

Es ist zu

prüfen, ob aufgrund des Umstands, dass – wie auch von der privaten

Beschwerdegegnerin eingeräumt – die Decke des Standortgebäudes hauptsächlich

aus Holz und nicht wie ursprünglich angenommen aus Eisenbeton besteht, die

Grenzwerte am OMEN 2 eingehalten sind. Liegt ein solcher Nachweis nicht

vor, bleibt zu prüfen, ob die von der privaten Beschwerdegegnerin

vorgeschlagene Abschirmung als Auflage statuiert werden kann und eine

nebenbestimmungsweise Heilung möglich ist oder die Baubewilligung aufgehoben

werden muss.

3.2

Gemäss Ziffer 64

Anhang 1 der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV) beträgt der Anlagegrenzwert für den

Effektivwert der elektrischen Feldstärke für Mobilfunkanlagen, die

ausschliesslich in Frequenzbereichen von 900 MHz und darunter senden, 4,0 V/m

und für solche, die ausschliesslich um 1'800 MHz und darüber senden, 6,0 V/m

Dispositiv

sowie für alle übrigen Anlagen 5,0 V/m. Demnach gilt für die vorliegende

Antenennanlage (700–900, 1'800–2'600 und 3'400–3'800 MHz) ein maximal zulässiger

Anlagegrenzwert von 5,0 V/m. Bei der Berechnung der elektrischen

Feldstärke ist bei einer Eisenbetondecke mit einer Gebäudedämpfung von 15 dB

(Faktor 32) zu rechnen, wohingegen bei einer Holzdecke keine

Gebäudedämpfung bzw. 0 dB (Faktor 1) berücksichtigt werden kann (Vollzugsempfehlung

des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL (heute: Bundesamt für

Umwelt BAFU) zur NISV "Mobilfunk- und WLL-Basisstationen" aus dem

Jahr 2002, S. 25). Ohne Gebäudedämpfung resultiert (anhand des

massgebenden Standortdatenblatts vom 28. April 2020) eine elektrische Feldstärke

der Anlage beim OMEN 2 von über 9,0 V/m. Damit ist der

Anlagegrenzwert von 5,0 V/m beim OMEN 2 nicht mehr eingehalten.

3.3 Können inhaltliche oder formale

Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind

zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so

sind gemäss § 321 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 (PBG) mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen.

Dieses Vorgehen ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips

(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung vom

18. April 1999). Es kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des

Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen

Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden

(VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00830, E. 5.1; 26. Januar 2011,

VB.2010.00440, E. 2; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5; Christian

Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.). Ob

Projektmängel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, entscheidet

sich nach qualitativen und nicht nach quantitativen Gesichtspunkten (vgl. dazu

Mäder, S. 241 f.).

Die private Beschwerdegegnerin gibt an, das Dach des

Standortgebäudes mit einem Netz überspannen zu wollen, welches eine

Gebäudedämpfung von 15 dB aufweise. Insbesondere in gestalterischer und

bautechnischer Hinsicht führt das geplante Netz zu einer wesentlichen

Projektänderung, nimmt es doch zum einen einen Grossteil der Dachfläche in

Anspruch, wohingegen das ursprüngliche Projekt lediglich einen kleinen Teil

beanspruchte. Zum anderen ist auch die Befestigung des Netzes, dessen genaue

Maschenweite sowie generell die Dämpfungswirkung des Netzes zu prüfen und zu

beurteilen. Für eine nebenbestimmungsweise Heilung im Sinn von § 321 PBG

durch das Gericht bleibt daher kein Raum. Die Baubewilligung ist aufzuheben und

es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden

auf rechtliches Gehör verletzt hat. Die verfahrensrechtlichen Anträge der

Beschwerdeführenden werden mit der Gutheissung der Beschwerde obsolet.

4.

4.1 Zusammenfassend ist die Beschwerde

gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 5. Mai 2021 sowie die Baubewilligung vom 30. September 2020 sind

aufzuheben.

4.2 Dementsprechend

ist die Kostenverteilung für das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzulegen,

dass die Rekurskosten durch die nun unterliegenden Parteien, nämlich durch die

Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte zu tragen sind. Daran vermag

nichts zu ändern, dass der Entscheid aufgrund von neuen Tatsachenbehauptungen

gutgeheissen wird. So wäre es an der Beschwerdegegnerschaft gelegen, die

Materialisierung des Daches bereits im Baubewilligungsverfahren zu prüfen bzw.

korrekt anzugeben und haben die Beschwerdeführenden die falsche Gebäudedämpfung

beim OMEN 2, zwar aus anderen Gründen, aber trotzdem schon vor der

Vorinstanz gerügt.

4.3 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden

Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin 1 ist zudem zu

verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).

Der Beschwerdegegnerin 1 steht ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 5. Mai 2021 sowie die Baubewilligung des

Gemeinderats Männedorf vom 30. September 2020 werden aufgehoben.

Die

Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 5'130.- werden der

Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 355.-- Zustellkosten,

Fr. 4'355.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2

je zur Hälfte auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …