Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00410

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00410

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA Dr. B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1968 geborener Staatsangehöriger von Sierra Leone, reiste im Juli 1997 in die

Schweiz und ersuchte um Asyl. Nach zwei erfolglos durchlaufenen Asylverfahren

heiratete er im März 2001 eine hier niedergelassene jamaikanische

Staatsangehörige, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Infolge

Fehlens einer tatsächlich gelebten Ehegemeinschaft wurde die Bewilligung jedoch

Anfang Oktober 2003 nicht mehr verlängert und A aus dem Kanton Zürich

weggewiesen. Den dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmitteln war kein Erfolg

beschieden (vgl. VGr, 28. April 2004, VB.2004.00156 [nicht publiziert]);

stattdessen wurde die Wegweisung von A im März 2004 auf die ganze Schweiz

ausgedehnt und dieser mit einer Einreisesperre belegt. Im Februar 2005 wurde

die Ehe geschieden.

Seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommend, ersuchte A

in der Folge im Mai 2007 und Februar 2011 jeweils um eine

Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen bzw. eine sogenannte

Härtefallbewilligung, welche Gesuche das Migrationsamt des Kantons Zürich mit

Verfügungen vom 19. Juni 2007 und vom 12. August 2011 abwies bzw.

darauf (sinngemäss) nicht eintrat. Die gegen die Verfügung vom 12. August

2011 erhobenen Rechtsmittel wiesen die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

22. September 2011 und das Verwaltungsgericht mit Urteil vom

1. Februar 2012 (VB.2011.00626 [nicht publiziert]) ab.

Gleich verfuhren das Bundesamt für Migration (heute:

Staatssekretariat für Migration [SEM]) im April 2012 mit einem Gesuch von A um

Wiedererwägung des ablehnenden Asylgesuchs und das Migrationsamt des Kantons

Zürich im August 2013 mit einem solchen um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung mit einer im Kanton Glarus

wohnhaften Staatsangehörigen Liberias; die Abteilung Migration des Kantons

Glarus verweigerte A ausserdem am 14. Februar 2014 den Kantonswechsel.

B. Mit

Verfügung vom 28. Oktober 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich

ein Gesuch von A um Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei seiner neuen

Verlobten, einer Staatsangehörigen Kenias, und ihrem 2014 geborenen Kind ab

sowie mit Verfügung vom 6. Mai 2015 ein solches um eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung mit einer Staatsangehörigen

Nigerias. Einen gegen die letztgenannte Verfügung erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 3. Juli 2015 in der Hauptsache ab;

auf die hiergegen geführten Beschwerden traten das Verwaltungsgericht mit

Urteil vom 14. September 2015 (VB.2015.00516 [nicht publiziert]) und das

Bundesgericht mit Urteil vom 8. November 2015 (2D_64/2015) nicht ein.

C. Am

25. Juli 2017 ersuchte A das Migrationsamt darum, dem SEM seine vorläufige

Aufnahme zu beantragen, da er sich seit bald 20 Jahren in der Schweiz

aufhalte. Das angeschriebene Amt erklärte A hierauf am 31. Juli 2017, dass

seinem Ersuchen nicht stattgegeben werde, weil der Vollzug seiner Wegweisung

technisch möglich und bislang einzig aufgrund seines persönlichen Verhaltens

gescheitert sei.

Auf das ein knappes Jahr später von A gestellte Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 16. August

2018 nicht ein.

D. Mit Schreiben

vom 20. April 2020 wies A das Migrationsamt darauf hin, "dass es nun

an der Zeit ist (wiedererwägungsweise) die Härtefallkonstellation zu

prüfen", und beantragte erneut, ihm "gestützt auf humanitäre

Gründe" eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Mit Verfügung vom 3. Juni

2020 trat das Migrationsamt auch auf dieses Gesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 30. April

2021.

wies die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab, soweit

sie darauf eintrat, verweigerte A Armenrecht

sowie Parteientschädigung und auferlegte ihm die Rekurskosten von

Fr. 790.-.

III.

Am 2. Juni 2021 liess A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und die

Angelegenheit an das Migrationsamt zurückzuweisen zur materiellen Beurteilung

des gestellten Wiedererwägungsgesuchs; darüber hinaus ersuchte er um

unentgeltliche Rechtspflege. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Juni

2021.

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach

§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer hielt sich lediglich von März 2001 bis Dezember 2003 mit einer

gültigen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf und wurde seither wiederholt

zur (unverzüglichen) Ausreise verpflichtet. Die Frage, ob ihm nach der im

Oktober 2003 erfolgten (rechtskräftigen) Verweigerung der Verlängerung seiner

ersten und einzigen Aufenthaltsbewilligung eine neue Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen sei, wurde zuletzt von der Vorinstanz mit Entscheid vom 3. Juli

2015.

materiell beurteilt (vgl. auch die die Auslieferungs- bzw.

Durchsetzungshaft betreffenden Verfahren VGr, 22. April 2016, VB.2016.00091

[nicht publiziert], und 10. März 2020, VB.2020.00084). So erwog jene damals

in diesem Zusammenhang, dass dem Beschwerdeführer "in Bezug auf die

Tochter" mangels einer intakten und gelebten Beziehung kein

Aufenthaltsrecht in der Schweiz zukomme und der Beschwerdeführer zudem ohnehin den

Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gesetzt

habe. Auf die gegen diesen Entscheid erhobenen Rechtsmittel traten das

Verwaltungs- (VGr, 14. September 2015, VB.2015.00516 [nicht publiziert])

und das Bundesgericht (BGr, 8. November 2015, 2D_64/2015) nicht ein.

Mit dem verfahrensauslösenden Gesuch vom 20. April

2020.

ersuchte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner erneut um eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

(Härtefallbewilligung).

2.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.

Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig

aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue

Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden

Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um

Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung"

bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende

Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell

rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender

Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue

Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu

stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues

Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände

seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche

Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine

Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine

Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die

Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten

Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr,

3.

März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 Abs. 1 mit Hinweisen; vgl.

auch BGr, 8. Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September

2019, 2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

Vermag die ausländische Person

erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann

sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die

Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen

Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b

N. 8 ff.). Die Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre

frühere Bewilligung wiederauflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017,

E. 2.1 ff.; zum Ganzen auch VGr, 3. März 2021, VB.2020.00768,

E. 2.2 Abs. 2, und 24. September 2020, VB.2020.00332,

E. 4.2).

2.3

Der

Beschwerdeführer begründet sein Gesuch um "Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch)" einzig mit seinem über

20-jährigen hiesigen Aufenthalt.

Zwar ist in einem illegalen Aufenthalt (allein) grundsätzlich

kein neues entscheidwesentliches Element zu erblicken, welches zugunsten einer

rechtskräftig weggewiesenen Person eine Neubeurteilung im Rahmen eines Gesuchs

um Wiedererwägung bzw. Quasi-Anpassung rechtfertigen würde (vgl. BGr,

6.

Juni 2018, 2C_977/2017, E. 4.4; ferner BGE 137 II 1 E. 4.3,

wonach der Dauer des illegalen Aufenthalts kein besonderes Gewicht beigemessen wird);

es ist jedoch gerade auch das Ziel von Härtefallgesuchen wie dem verfahrensaus­-lösenden,

den illegalen Aufenthalt einer ausländischen Person zu legalisieren. Es muss einer

Ausländerin bzw. einem Ausländer, deren bzw. dessen Härtefallgesuch

rechtskräftig abgewiesen wurde, deshalb möglich sein, unabhängig von

veränderten Umständen nach Ablauf einer angemessenen Zeitdauer erneut eine

materielle Prüfung der Frage zu verlangen, ob bei ihr bzw. ihm ein Härtefall

gegeben sei.

Hier gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer,

welcher bereits im Jahr 1997 in die Schweiz eingereist ist, zuletzt 2011 ein Gesuch

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Härtefall gestellt hat und die

Frage des Vorliegens eines solchen seither nicht mehr vertieft geprüft wurde. Inzwischen

sind mehrere Jahre vergangen, in denen er sich zwar illegal in der Schweiz

aufgehalten hat, jedoch immer bekannten Aufenthalts war.

2.4

Aufgrund

dieser Umstände hätte der Beschwerdegegner auf das (erneute) Härtefallgesuch des

Beschwerdeführers eintreten und dieses materiell behandeln müssen.

Kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, eine Vorinstanz sei

auf ein Begehren zu Unrecht nicht eingetreten, weist es die Angelegenheit in

der Regel zurück (§ 64 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63

N. 18, § 64 N. 7). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, mit

einem reformatorischen Entscheid der Beurteilung durch den Beschwerdegegner

vorzugreifen, zumal beide Vorinstanzen sich kaum in materieller Hinsicht

äusserten. Entsprechend ist die Sache – unter Aufhebung der erstinstanzlichen

Nichteintretensverfügung und des Rekursentscheids – an den Beschwerdegegner zum

materiellen Entscheid zurückzuweisen (vgl. zur sogenannten Sprungrückweisung

Donatsch, § 64 N. 4).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Sache antragsgemäss zum materiellen Entscheid an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen ([§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw.

dessen Vertretung für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.3

Die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist zu bejahen; sein Begehren kann

angesichts des Verfahrensausgangs zudem nicht als offensichtlich aussichtslos

bezeichnet werden, und der Beizug einer Rechtsvertretung ist gerechtfertigt.

Folglich sind die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege

insofern gutzuheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen

ist.

Im Übrigen werden die Gesuche mit Blick auf die

angeordnete Kosten- und Entschädigungsfolge als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend

gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(BGr, 19. Juni 2020, 2C_221/2020, E. 1.2). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133

V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Vorinstanz vom 30. April

2021.

und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Juni 2021 werden

aufgehoben. Die Sache wird zum materiellen Entscheid an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des

Entscheids der Vorinstanz vom 30. April 2021 wird das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege insoweit

gutgeheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand für das Rekursverfahren beigegeben wird; im Übrigen wird das

Gesuch als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

In (teilweiser) Abänderung von

Dispositiv-Ziff. III und IV des Entscheids der Vor­instanz

vom 30. April 2021 werden

die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 790.- dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, Rechtsanwalt B eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) auszurichten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege

wird insoweit gutgeheissen, als ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren beigegeben wird; im

Übrigen wird das Gesuch als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …