Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00414

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00414

Urteil

der 4. Kammer

vom 1. September 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend Verstoss

gegen Meldevorschriften,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit als Strafentscheid bezeichneter Verfügung vom

30. Oktober 2018 sprach das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Zürich (AWA) gegenüber A, Inhaber des in Deutschland domizilierten Unternehmens

"D", wegen Verstosses gegen die Meldevorschriften gemäss Art. 6 des

Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) eine

"Busse im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG" in

Höhe von Fr. 750.- aus (Dispositiv-Ziff. 1) und auferlegte ihm

Fr. 100.- Verfahrensgebühren (Dispositiv-Ziff. 2).

Erwägungen

II.

A liess dagegen am 3. Dezember 2018 an die

Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren und die Aufhebung des Strafentscheids vom

30.

Oktober 2018 verlangen, eventualiter die angemessene Kürzung der ihm

auferlegten Busse und Gebühren.

Mit Verfügung vom 30. April 2021 wies die

Volkswirtschaftsdirektion den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A

die Verfahrenskosten von Fr. 1'326.- (Dispositiv-Ziff. II) und sprach

keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 1. Juni 2021 liess A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

" 1. Der vorinstanzliche Entscheid vom 30. April 2021 und

der Strafentscheid Nr. 2018/224268 vom 30. Oktober 2018 seien

aufzuheben und von der Auferlegung einer Busse wegen Verstoss gegen die entsenderechtlichen

Meldevorschriften im Umfang von CHF 725.00 sowie der Gebühr von

CHF 100 sei ganz abzusehen.

2.

Eventualiter zu Ziffer 1 sei die mit Strafentscheid

Nr. 2018/224268 vom 30. Oktober 2018 auferlegte Busse wegen Verstoss

gegen die entsenderechtlichen Meldevorschriften im Umfang von CHF 725.00

zzgl. Gebühr von CHF 100 angemessen zu kürzen.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegner."

Mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2021 wurde A aufgrund

seines Wohnsitzes im Ausland aufgefordert, eine Kaution zu bezahlen; diese

wurde fristgerecht geleistet. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am

25.

Juni 2021 auf Vernehmlassung. Das AWA schloss in seiner

Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2021 auf Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge, soweit darauf einzutreten sei. A hielt mit Eingabe vom

9.

September 2021 an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit im

Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der flankierenden Massnahmen

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; vgl. VGr, 11. Juli 2018, VB.2018.00110, E. 1).

Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeführer verlangt in der Hauptsache die Aufhebung der Ausgangsverfügung

und damit der ihm auferlegten "Busse" von Fr. 725.- sowie der

Gebühren in der Höhe von Fr. 100.-. Entsprechend beträgt der Streitwert

Fr. 825.-, weshalb die Angelegenheit grundsätzlich in die

einzelrichterliche Zuständigkeit fiele (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

Vorliegend stellen sich jedoch gleich mehrere Fragen,

denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. So ist insbesondere zu klären, ob

grenzüberschreitende Taxifahrten von Deutschland in die Schweiz in den

Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (heute: Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA,

SR 0.142.112.681]) fallen und ob die Vereinbarung zwischen dem

Eidgenössischen Post- und Eisenbahndepartement und dem Bundesminister für

Verkehr der Bundesrepublik Deutschland über den gewerblichen Strassenpersonen-

und -güterverkehr vom 17. Dezember 1953 (SR 0.741.619.136; nachfolgend: Vereinbarung

CH-DE) auf solche Fahrten (weiterhin) anwendbar ist. Folglich

ist die Sache durch die Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 2 VRG; vgl.

dazu Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 38b N. 22 mit Hinweisen).

2.

2.1

Gemäss Art. 6 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 1 Abs. 1 EntsG muss ein im Ausland domizilierter

Arbeitgeber, der Arbeitnehmende in die Schweiz entsendet, der vom Kanton

bezeichneten Behörde schriftlich die für die Durchführung der Kontrolle

notwendigen Angaben melden; die Arbeit darf nach Art. 6 Abs. 3 EntsG

frühestens acht Tage nach der Meldung des Einsatzes aufgenommen werden.

Gestützt auf Art. 6 Abs. 5 lit. a EntsG hat der Bundesrat – von

hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen – dieses Meldeverfahren nur für

Arbeiten obligatorisch erklärt, die länger als acht Tage pro Kalenderjahr

dauern (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die

in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsV,

SR 823.201]).

Gemäss Beschwerdegegner und Vorinstanz hat Ersterer mit

Schreiben vom 18. März 2015 deutsche und österreichische

Taxiunternehmungen sowie selbständige Taxifahrer dahingehend informiert, dass –

in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und entgegen den gesetzlichen

Vorgaben – auf die Einhaltung der achttägigen Wartefrist verzichtet werde,

soweit Fahrten an den Flughafen Zürich-Kloten oder von dort aus betroffen seien

(vgl. sodann die Stellungnahme des Bundesrats vom 10. Mai 2017 zur

Interpellation Seiler-Graf [17.3088]; ferner – zur Verhältnismässigkeit der

Wartefrist – Pärli, Entsendegesetz [EntsG], 2. A., Bern 2022, Art. 6

N. 22 mit Hinweisen).

Bei Verstössen gegen Art. 6 EntsG kann die zuständige

kantonale Behörde den fehlbaren Arbeitgeber mit einer Verwaltungssanktion von

bis zu Fr. 5'000.- belasten (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG).

2.2

2.2.1

Der hier angefochtene "Strafentscheid", mit welchem eine

"Busse" verhängt wurde, wirft zunächst die Frage auf, ob es sich bei

der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG um

eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) handelt. Gemäss der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt

eine solche vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche

Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur des Vergehens oder die Art und

Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für einen

strafrechtlichen Charakter sprechen (sogenannte "Engel"-Kriterien,

zurückgehend auf EGMR, 8. Juni 1976, Engel c. Niederlande, 5100/71; zum

Ganzen BGE 140 II 384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2 mit Hinweisen).

2.2.2

Das Entsendegesetz kennt neben den in Art. 9 geregelten

Verwaltungssanktionen auch die Strafbestimmungen des Art. 12. Der

Gesetzgeber beabsichtigte somit eine klare Abgrenzung der Verwaltungssanktionen

von den möglichen strafrechtlichen Konsequenzen (Botschaft zur Genehmigung der

sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999,

BBl 1999 6128 ff. [Botschaft sektorielle Abkommen], 6405; Botschaft

zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur

Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2012 3397 ff.,

3424.

f. und insbesondere Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes vom

1.

Juli 2015, BBl 2015 5845 ff., 5856: "Es handelt sich in

Artikel 9 um verwaltungsrechtliche und nicht um verwaltungsstrafrechtliche

Sanktionen wie in Artikel 12"). Auch in der Lehre und der Rechtsprechung

wird ein strafrechtlicher Charakter der Verwaltungssanktionen nach Art. 9

Abs. 2 EntsG mehrheitlich verneint (vgl. insbesondere Verwaltungsgericht

Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017, S. 255],

E. 3 und das dazu ergangene Urteil BGr, 12. Oktober 2016,

2C_246/2016, E. 2.4.3 [sowie Sachverhalt B am Ende]; ausführlich

Pärli, Art. 6 N. 19 f. mit weiteren Hinweisen; bejahend dagegen

Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden, 27. Oktober 2010, GVP 22/2010

Nr. 2290, E. 2.3). Dieser Schluss erscheint indes nicht zwingend,

insbesondere mit Blick auf die maximale Höhe der Sanktion von Fr. 5'000.-;

dieser Betrag kann nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden (vgl. Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien

der EMRK, in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger

[Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Zürich etc. 2002,

S. 151 ff., 162; Alexander Locher, Verwaltungsrechtliche Sanktionen,

Zürich etc. 2013, Rz. 171 ff., 482 f.). Überdies kommt selbst

bei Bussen in der Höhe von wenigen hundert Franken die Qualifikation als

strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK in Betracht (Mark

E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK],

3.

A., Zürich etc. 2020 [Handbuch], Rz. 477 mit Hinweisen in

Fn. 104; EGMR, 22. Mai 1990, Weber c. Schweiz, 11034/84, § 34

[maximale Busse von Fr. 500.-, welche in Freiheitsentzug umgewandelt

werden konnte]; vgl. BGE 121 I 379 E. 3d [strafrechtlicher

Charakter einer "Disziplinarbusse" von Fr. 300.- verneint]). Ihrer Natur nach sind die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9

Abs. 2 EntsG jedoch wohl nicht dem Strafrecht zuzuordnen, zumal sie primär

dem Vollzug des Entsendegesetzes und damit der Verwirklichung der flankierenden

Massnahmen dienen (vgl. Pärli, Art. 9 N. 21; Verwaltungsgericht

Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017 S. 255],

E. 3.5 ["vorab erzieherische Zwecksetzung"]; vgl.

BGr, 11. August 2000, 1P.102/2000, E. 1c/bb; Bundesrat, Pekuniäre

Verwaltungssanktionen, Bericht vom 23. Februar 2022, BBl 2022 776,

Ziff. 2.6; ferner zur zentralen Bedeutung des zweiten Engel-Kriteriums

etwa Villiger, Handbuch, Rz. 476 mit Hinweis auf EGMR, 23. November

2006, Jussila c. Finnland, 73053/01, § 38).

2.2.3

Wie sich im Folgenden zeigt, kann die

Frage nach der Qualifikation der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9

Abs. 2 lit. a EntsG hier offenbleiben. Anzumerken ist jedoch, dass

die vom Beschwerdegegner verwendete Terminologie ("Strafentscheid",

"Busse") nicht derjenigen von Art. 9 EntsG entspricht und

missverständlich ist, zumal er selbst – zumindest implizit – von einer

Verwaltungssanktion ausgeht, welche im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens

verhängt wird.

2.3

Vorliegend wurde eine Mitarbeiterin des

Beschwerdeführers am Vormittag des 23. Mai 2017 im Bereich "Drop-off

An- und Abflug" des Flughafens Zürich-Kloten kontrolliert, nachdem sie

einen Fahrgast von Singen (Deutschland) mit einem Taxi mit Kennzeichen 01 an

den Flughafen befördert hatte. Eine diesbezügliche Meldung erfolgte am

18.

September 2017, nachdem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer das

rechtliche Gehör gewährt hatte. Aus einem Bewegungsrapport für den Bereich "V Drop-off"

des Flughafens Zürich geht hervor, dass das Fahrzeugkennzeichen 01 vom

1.

Januar bis am 23. Mai 2017 an 27 Tagen mindestens einmal erfasst

worden war (vgl. zu den Kontrollunterlagen auch VGr, 10. September 2019,

VB.2018.00694, E. 3).

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bringt auch vor

Verwaltungsgericht keine Belege für seine Behauptung vor, eine Vielzahl der im

Bewegungsrapport erfassten Ein- und Ausfahrten seien private – und nicht

gewerbliche – Fahrten gewesen. Soweit die strafrechtlichen Verfahrensgarantien des

Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung kommen, wäre es jedoch an ihm gelegen,

entsprechende Beweismittel vorzulegen, zumal sowohl im (verwaltungsrechtlichen)

Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren eine abgeschwächte Untersuchungspflicht

gilt, da die Verfahrensbeteiligten einer zusätzlichen Mitwirkungspflicht in

Form einer Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht unterliegen (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 7 N. 33; VGr, 3. März 2022, VB.2021.00691,

E. 3.3.1). Dies gilt umso mehr, da – hätte es sich tatsächlich um private

Fahrten gehandelt – entsprechende Belege grundsätzlich ohne grösseren Aufwand

beizubringen gewesen wären, indem etwa Flugtickets des Beschwerdeführers,

seiner Ehefrau und/oder seiner Tochter hätten vorgelegt werden können (vgl.

Plüss, § 7 N. 102 ff.). Im Übrigen widerspricht der

Beschwerdeführer selber seiner Behauptung, wenn er an anderer Stelle in der

Beschwerdeschrift ausführen lässt, die grenzüberschreitenden Taxifahrten seien

für ihn wirtschaftlich wichtig und stellten "einen gewichtigen Teil seines

[…] Geschäfts" dar.

Da die Ausgangsverfügung – wie

sich im Folgenden zeigt – ohnehin aufzuheben ist, erübrigen sich weitere

Erwägungen zu den (strafrechtlichen) Verfahrensgarantien – wie etwa des aus

Art. 6 EMRK fliessenden Verbots des Selbstbelastungszwangs (vgl. BGE 147 I

57.

E. 5.1) – sowie den daraus resultierenden Konsequenzen in der vorliegenden

Konstellation. Es kann somit offenbleiben, ob bei Anwendbarkeit von Art. 6

EMRK hinreichend erstellt wäre, ob die Angestellte des Beschwerdeführers am

23.

Mai 2017 tatsächlich bereits an mehr als acht Tagen gewerblich an den

Flughafen Zürich gefahren war.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer bringt vor, dass die von ihm durchgeführten Taxifahrten von

Deutschland in die Schweiz nicht in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens

fallen. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Vereinbarung CH-DE.

Diese sieht unter anderem vor, dass eine

Personenbeförderung mit Personenkraftwagen ("Droschken und Mietwagen")

im jeweils anderen Vertragsstaat gestattet ist, wenn der Unternehmer im Besitz

einer Zulassung seines Heimatstaats ist und die Aufnahme von neuen Fahrgästen im

anderen Vertragsstaat unterbleibt (§ 3 Abs. 1; zur Zulassung vgl.

§ 1 Abs. 2). Das Verbot der Aufnahme von neuen Fahrgästen im anderen

Vertragsstaat gilt nicht für Unternehmer, die ihren Betriebssitz innerhalb

einer Zone von zehn Kilometern beiderseits der Grenze haben, wenn die Fahrten

auf Bestellung und nur in einem Bereich von nicht mehr als fünf Kilometern

diesseits und jenseits der Grenze durchgeführt und die Fahrgäste nicht im

anderen Vertragsstaat abgesetzt werden (§ 3 Abs. 2 Vereinbarung

CH-DE).

3.2

Das Verwaltungsgericht kam im Urteil

VB.2013.00231 vom 4. September 2014 (E. 6.4) zum Schluss, dass sich die dortigen Beschwerdeführenden, zwei deutsche

Taxiunternehmungen, auf das Freizügigkeitsabkommen berufen konnten. Dieses

räume ihnen das Recht ein, Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen, deren

tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht .erschreite

(Art. 5 Abs. 1 FZA). Die Feststellung der Widerrechtlichkeit der

gewerbsmässigen Fahrgastaufnahme durch Chauffeure mit deutscher Taxibewilligung

am Flughafen Zürich-Kloten stelle eine Verletzung des Diskriminierungsverbots

gemäss Art. 2 FZA dar. Im Umfang der 90-Tages-Dienstleistungsfreiheit

komme die Vereinbarung CH-DE nicht zur Anwendung (Art. 22 Abs. 2

FZA).

Das Verwaltungsgericht liess im erwähnten

Urteil für den Bereich der

90-Tages-Dienstleistungsfreiheit gemäss Art. 5

Abs. 1 FZA unter anderem die Fragen offen, ob es sich bei § 3 Abs. 1 Vereinbarung CH-DE um eine unmittelbar

anwendbare (self-executing) Bestimmung handelt und ob diese noch in Kraft ist

oder durch langanhaltende Nichtanwendung (desuetudo) ausser Kraft getreten ist

(VGr, 4. September 2014, VB.2013.00231,

E. 6.4 Abs. 1 f.; ebenso bezüglich einer entsprechenden

Vereinbarung zwischen der Schweiz und Österreich VGr, 4. September

2014, VB.2013.00274, E. 6.4; vgl. Roland Bieber, Zur

Vereinbarkeit von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit für EU-Taxifahrer

mit dem Freizügigkeitsabkommen EU/CH [Fall Zürich-Kloten], in: René

Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2013, Bern 2013,

S. 435 ff., 436 f.).

3.3

3.3.1

Ein völkerrechtlicher Vertrag bzw. ein

einzelner Teil davon kann grundsätzlich durch blosse Nichtanwendung über

längere Dauer durch neues Gewohnheitsrecht überlagert und dadurch untergehen

oder abgeändert werden (Andreas R. Ziegler, Einführung in das Völkerrecht,

4.

A., Bern 2020, Rz. 239; Samantha Besson, Droit

international public, Bern 2019, Rz. 1215 [zum Gewohnheitsrecht];

Georges J. Perrin, Droit international public, Zürich 1999,

S. 282 f.; Athanassios Vamvoukos, Termination of Treaties in

International Law, Oxford etc. 1985, S. 219 f., 260 f.; vgl.

auch BGr, 9. August 2002, 1P.294/2002, E. 4.3.1).

Ausdrücklich unter Bezugnahme auf die Vereinbarung CH-DE hält Bieber in diesem

Kontext dafür, dass zu prüfen ist, ob dieser "eine

gewohnheitsrechtlich verfestigte Änderung" erfahren habe (Bieber,

S. 443).

Vorliegend ist unbestritten, dass die Vereinbarung

CH-DE (formell) noch immer in Kraft ist (vgl. auch die Kündigungsbestimmung

in § 18 Vereinbarung CH-DE). Gemäss Beschwerdegegner

wird diese jedoch "seit nunmehr 17 Jahren nicht mehr angewendet"

(vgl. auch Bundesamt für Migration/Bundesamt für Verkehr [BFM/BAV], Rechtliche

Abklärung, Gewerbliche Personentransporte am Flughafen Zürich-Kloten,

11.

August 2010, S. 4; ferner VGr, 4. September 2014,

VB.2013.00252, E. 2.5, wonach auch der Stadtrat Kloten und der Bezirksrat

Bülach der Ansicht seien, die Vereinbarung CH-DE werde "seit vielen

Jahren" nicht mehr angewendet). Daraus kann jedoch nicht geschlossen

werden, dass die Vereinbarung CH-DE bzw. deren § 3 ausser

Kraft getreten wäre. Denn die schlichte Nichtausübung von Rechten reicht nicht

aus, um auf desuetudo zu schliessen (Vamvoukos, S. 261; Perrin,

S. 282 f.; vgl. Besson, Rz. 1217; Ziegler, Rz. 239 der

dafürhält, dass ein Untergang durch Nichtanwendung "normalerweise

abgelehnt" werde). Ohnehin kann aus der Ansicht des Beschwerdegegners

allein von vornherein nicht geschlossen werden, dass Taxifahrer (aus Deutschland)

ihre Rechte gemäss der Vereinbarung CH-DE nicht (mehr)

ausüben. Hinzu kommt, dass neben der Nichtanwendung ein übereinstimmender Wille

der Vertragsparteien notwendig ist, wobei dieser auch stillschweigend zum

Ausdruck kommen kann (Vamvoukos, S. 261; Kerstin Odendahl in: Oliver

Dörr/Kirsten Schmalenbach [Hrsg.], Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary,

2.

A., Berlin 2018, Art. 42 N. 25; Thomas Giegerich in:

Dörr/Schmalenbach, Art. 54 N. 34). Anhaltspunkte dafür, dass die

Schweiz und Deutschland die Vereinbarung CH-DE (stillschweigend)

für nicht mehr anwendbar erachten, liegen jedoch nicht vor. Gegenteiliges lässt

sich auch nicht daraus ableiten, dass der Bundesrat in einer Stellungnahme vom

10.

Mai 2017 im Zusammenhang mit internationalen Taxifahrten an den

Flughafen Zürich Folgendes festhielt: "Aufgrund früherer Verträge mit

Österreich und Deutschland weicht die diesbezügliche Praxis im Kanton Zürich

[bezüglich der Nichtanwendung der achttägigen Wartefrist; vgl. vorn, E. 2.1

Abs. 2] leicht von den bundesrechtlichen Vorschriften ab" (Stellungnahme

des Bundesrats vom 10. Mai 2017 zur Interpellation Seiler-Graf [17.3088]).

Denn einerseits hat Deutschland mit Schreiben

vom 11. Mai 2017 die Ermächtigung durch die Europäische Union (EU)

beantragt, die Vereinbarung CH-DE hinsichtlich

Kabotagebeförderungen bei der Bereitstellung von

Personenkraftverkehrsleistungen mit Kraftomnibussen in der Grenzregion

Deutschlands und der Schweiz zu ändern. Andererseits verwies der Bundesrat im

Oktober 2017 in einem Bericht zum internationalen Personenverkehr auf die seit

den 50er-Jahren bestehenden bilateralen Abkommen zum grenzüberschreitenden

Strassenverkehr und damit unter anderem auf die Vereinbarung CH-DE (Bericht des Bundesrats zum internationalen

Personenverkehr [Bahn/Bus] vom 18. Oktober 2017, S. 22 [verfügbar

unter Curia Vista, Postulate 14.3673/15.3703]). Vor diesem Hintergrund liegen

keine Hinweise dafür vor, dass die Vertragsparteien die Vereinbarung

CH-DE übereinstimmend für nicht mehr anwendbar

erachten.

3.3.2

Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur

angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (das

heisst, wenn sie unmittelbar anwendbar bzw. "self-executing" sind).

Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und

klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für

die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des

Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden

Behörden richtet (BGE 145 I 308 E. 3.4.1, 142 II 161 [= Pra. 105/2016

Nr. 79] E. 4.5.1 [je mit Hinweisen]; Astrid Epiney, Basler Kommentar,

Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 5 N. 78).

§ 3 Vereinbarung CH-DE lautet

wie folgt: "Auf die Beförderungen mit Personenkraftwagen (Droschken und

Mietwagen) finden die Beschränkungen des § 1 Absatz 1 Buchstaben a) und b)

keine Anwendung. Jedoch ist die Beförderung mit Droschken und Mietwagen nur

gestattet, wenn der Unternehmer im Besitze eines Ausweises nach § 1 Absatz

2.

seines Heimatstaates ist und eine Aufnahme von neuen Fahrgästen im anderen

Vertragsstaat unterbleibt" (Abs. 1). "Das Verbot der Aufnahme

von neuen Fahrgästen im anderen Vertragsstaat gilt nicht für Unternehmer, die

ihren Betriebssitz innerhalb einer Zone von 10 Kilometern beiderseits der

Grenze haben, wenn die Fahrten auf Bestellung und nur in einem Bereich von

nicht mehr als 5 Kilometern diesseits und jenseits der Grenze durchgeführt

und die Fahrgäste nicht im anderen Vertragsstaat abgesetzt werden"

(Abs. 2). Gemäss § 1 Abs. 1 lit. a und b Vereinbarung CH-DE brauchen Unternehmer des Gelegenheitsverkehrs

keiner weiteren Genehmigung, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: "dass

die gleichen Personen im gleichen Kraftfahrzeug während der ganzen Reise, die

in dem Lande, in welchem das Fahrzeug immatrikuliert (amtlich zugelassen) ist,

beginnen und endigen muss, befördert werden, oder dass die gleichen Personen im

gleichen Kraftfahrzeug befördert werden und die Reise in einem See‑ oder

Lufthafen des Landes, in dem das Fahrzeug immatrikuliert (amtlich zugelassen)

ist, beginnt und in einem anderen derartigen Hafen in dem anderen Lande endigt

und das Kraftfahrzeug leer zum Abfahrtsort zurückkehrt".

Der Wortlaut von § 3 Vereinbarung CH-DE

ist – trotz der teilweise nicht mehr zeitgemässen Wortwahl – klar und der

Gehalt der Bestimmung ist auch im Zusammenspiel mit § 1 Vereinbarung

CH-DE eindeutig. Ausserdem umschreibt die Bestimmung Rechte und

Pflichten der Droschken- und Mietwagenunternehmer. Folglich ist § 3 Vereinbarung CH-DE als unmittelbar anwendbar zu qualifizieren

(vgl. implizit VGr, 10. September 2019, VB.2018.00694, E. 3.2

Abs. 1 zur parallelen Bestimmung in Art. 4 des Abkommens

vom 22. Oktober 1958 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und

der Republik Österreich über den grenzüberschreitenden Verkehr mit

Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen [SR 0.741.619.163]).

3.3.3

Als Zwischenfazit kann somit

festgehalten werden, dass § 3 Vereinbarung CH-DE nicht durch

langanhaltende Nichtanwendung ausser Kraft getreten ist. Überdies ist diese

Dispositiv

Bestimmung unmittelbar anwendbar. Der Beschwerdeführer kann sich demnach im

vorliegenden Verfahren darauf berufen.

3.4

3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt unter

Hinweis auf die in E. 3.2 erwähnte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

vor, dass die Vereinbarung CH-DE im Vergleich zum Freizügigkeitsabkommen

günstigere Bestimmungen im Sinn von Art. 12 FZA enthalte, da er keine

90-Tage-Regel kenne. Somit bleibe für eine Anwendung von Art. 22

Abs. 2 FZA kein Raum, da Art. 12 FZA dieser Norm gegenüber die

speziellere Bestimmung sei. Das Verwaltungsgericht habe den Vorrang des

Freizügigkeitsabkommens lediglich in Bezug auf die Frage der Diskriminierung

ausländischer Taxichauffeure beantwortet; es habe sich im oben zitierten Urteil

indes nicht in grundsätzlicher Art und Weise zum Verhältnis des

Freizügigkeitsabkommens zur Vereinbarung CH-DE geäussert.

3.4.2

Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Freizügigkeitsabkommen im Bereich

der grenzüberschreitenden Taxidienstleistungen mit dem Staatsvertag unvereinbar

sei und diesem deshalb vorgehe. Dies leitete sie daraus ab, dass das

Freizügigkeitsabkommen, anders als in § 3 Abs. 2 Vereinbarung

CH-DE vorgesehen, keine geografischen Beschränkungen kenne.

3.4.3

Diesen vorinstanzlichen Erwägungen kann – zumindest in dieser

Absolutheit – nicht gefolgt werden. Art. 22 Abs. 2 FZA, wonach das

Freizügigkeitsabkommen vorgeht, sofern ein Abkommen zwischen der Schweiz

einerseits und einem oder mehreren Mitgliedstaaten der EU andererseits diesem

widerspricht, steht einer (teilweisen) Anwendbarkeit der Vereinbarung

CH-DE nicht im Weg. Vielmehr stellt die Vereinbarung CH-DE für

die hier interessierenden Taxifahrten von Deutschland in die Schweiz günstigere

Regeln auf als das Freizügigkeitsabkommen. § 3 Vereinbarung CH-DE ist somit

gestützt auf Art. 12 FZA grundsätzlich anwendbar (vgl. in diesem

Zusammenhang BVGr, 18. September 2007, B-1277/2007, E. 5 –

18. September 2007, B-1279/2007, E. 5 – 28. August 2007,

B-2183/2006, E. 3.7 [je betreffend Anerkennung von Diplomen gestützt auf

Vereinbarungen zwischen der Schweiz und Deutschland]; Yvo Hangartner, Der

Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im

Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003,

S. 257 ff., 268; ferner mit Blick auf das Ausländerrecht Botschaft

sektorielle Abkommen, 6357 f.). Einschränkender als das

Freizügigkeitsabkommen ist die Vereinbarung CH-DE hinsichtlich der Aufnahme von

Fahrgästen in der Schweiz bzw. der Beförderung von solchen innerhalb der

Schweiz (vgl. § 3 Abs. 2 Vereinbarung CH-DE). Um diese Konstellation

geht es vorliegend jedoch nicht (vgl. vorn, E. 2.3). Ebenso ist zu

berücksichtigen, dass unter anderem die Liberalisierung kurzzeitiger

Dienstleistungen ein erklärtes Ziel des Freizügigkeitsabkommens ist

(Art. 1 lit. b FZA; vgl. BGE 140 II 227 [= Pra. 104/2015

Nr. 43] E. 4.2). Eine Nichtanwendung von § 3 Abs. 1 Vereinbarung

CH-DE würde diesem Ziel hier zuwiderlaufen.

Zum gleichen Ergebnis führt auch ein Vorgehen gemäss

Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens über das Recht

der Verträge (VRK, SR 0.111; vgl. zur Berücksichtigung der

völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze bei der Auslegung des

Freizügigkeitsabkommens BGE 146 II 89 E. 4.3; Astrid Epiney, Auslegung und

Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens zum nationalen Recht, Jusletter vom

14. März 2016, Rz. 17). Dieser Vorschrift zufolge ist dann, wenn ein

früherer und ein späterer völkerrechtlicher Vertrag zwischen den gleichen

Vertragsparteien nebeneinander anwendbar sind, der frühere Vertrag nur insoweit

anzuwenden, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Die Norm fusst auf

der Überlegung, dass Staaten, die eine bereits staatsvertraglich geregelte

Materie mittels einer neuen Übereinkunft anders regeln wollen, damit auch ihre

Absicht zum Ausdruck bringen, die Rechte und Pflichten aus dem früheren völkerrechtlichen

Vertrag durch die neu geschaffenen Regeln zu ersetzen (BGr, 15. August 2012, 5A_291/2012,

E. 2.3; vgl. BGE 132 II 81 E. 3.2.3). Vorliegend ist jedoch kein

Konflikt zwischen den beiden völkerrechtlichen Verträgen zu erblicken bzw. ist

eine gleichzeitige Anwendung derselben möglich, ohne dass eines der beiden

Regelwerke verletzt würde (vgl. dazu Mark E. Villiger, Commentary on the

1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden etc. 2009, Art. 30

N. 5–7; Odendahl, Art. 30 N. 13). Schliesslich sind keine

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es die Absicht der Parteien des

Freizügigkeitsabkommens war, die Bestimmungen von allenfalls vorteilhafteren

bilateralen Abkommen für nicht mehr anwendbar zu erklären (vgl. dazu BGE 133 V 329 [= Pra. 97/2008 Nr. 60] E. 8.7).

3.5 Zusammenfassend

kann sich der Beschwerdeführer auf § 3 Abs. 1 Vereinbarung

CH-DE berufen. Ihm kommt gestützt darauf das Recht zu, Fahrgäste von

Deutschland an den Flughafen Zürich zu befördern, ohne dass er sich dabei an

die 90-Tage-Regelung des Art. 5 Abs. 1 FZA zu halten hätte. Dagegen

hat er sich an das in dieser Konstellation anwendbare Verbot der

Fahrgastaufnahme in der Schweiz zu halten. Dieser Schluss steht damit dem Urteil

VB.2013.00231 vom 4. September 2014 nicht entgegen, zumal es dort gerade

um die Aufnahme von Fahrg.ten am Flughafen Zürich durch deutsche

Taxichauffeure ging (vgl. dazu auch hinten, E. 4.4.3).

3.6 Aus den

vorangehenden Erwägungen folgt schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer –

soweit er sich auf die Vereinbarung CH-DE berufen kann –

nicht an die entsendegesetzliche Meldepflicht zu halten hatte. Denn die Vereinbarung CH-DE sieht keine Meldepflicht vor. Eine solche

besteht lediglich dann, wenn ein Dienstleistungserbringer von seinen Rechten

aus dem Freizügigkeitsabkommen Gebrauch macht, zumal das Entsendegesetz auf der

Grundlage von Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA erlassen wurde und es

insbesondere der Abfederung der Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf

den hiesigen Arbeitsmarkt dienen soll (vgl. BGE 147 II 375 E. 3.1; BGr,

22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.1; hierzu auch hinten, E. 4.3).

Bereits aus diesem Grund liegt kein Verstoss im Sinn von Art. 9

Abs. 2 lit. a EntsG vor und kommt eine Verwaltungssanktion nicht in

Betracht.

4.

4.1 Der

Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, dass keine Entsendung vorliege, da

erstens keine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinn des

Freizügigkeitsabkommens vorliege und zweitens die Tätigkeit seiner

Mitarbeiterin "in der Grenzüberschreitung selbst" bestanden habe und

diese damit nicht als "in der Schweiz erbracht" qualifiziert werden

könne.

4.2 Der

Dienstleistungsbegriff wird im Freizügigkeitsabkommen nicht definiert. Gemäss

Art. 57 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen

Union (AEUV, Konsolidierte Fassung: ABl. C 202 vom

7. Juni 2016, S. 47 ff.), umfasst er

"Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie

nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die

Freizügigkeit der Personen unterliegen". Bei der Personenbeförderung durch

Taxis handelt es sich um Dienstleistungen im Sinn des Freizügigkeitsabkommens (VGr, 4. September 2014, VB.2013.00231,

E. 6.3.3 – 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 6.3.3; Bieber,

S. 439; Sian Affolter, Über Uber, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch

zum Strassenverkehrsrecht 2018, Zürich/St. Gallen 2018,

S. 235 ff., 251 ff.; vgl. Oesch, Rz. 189; a. A. Dirk Trüten/Tobias

Baumgartner, "Taxi Driver" – oder: Was bedeutet das internationale

Recht für die Regulierung von Taxidienstleistungen in der Schweiz?, in: Markus

Notter et al. [Hrsg.], Europäische Idee und Integration – mittendrin und nicht

dabei?, Liber amicorum für Andreas Kellerhals, Zürich etc. 2018, S. 395 ff.,

399 ff.).

Soweit der Beschwerdeführer auf Art. 58 und

Art. 90 ff. AEUV hinweist und ausführt, dass das Gemeinschaftsrecht

den Verkehrsbereich von der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit ausnehme, so

kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Verwaltungsgericht hat

bereits festgehalten, dass die Regelungen über die Dienstleistungen im

Freizügigkeitsabkommen auch Verkehrsdienstleistungen umfassen und insofern

einen weiteren Anwendungsbereich haben als die entsprechenden Vorschriften des

Unionsrechts (VGr, 4. September 2014, VB.2013.00231,

E. 6.3.4 – 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 6.3.4).

4.3 Art. 22 Abs. 2

Anhang I FZA räumt den Vertragsparteien das Recht ein, "Rechts- und

Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die

im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer" zu

erlassen. Damit sollte verhindert werden, dass die Entsendung von

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in die Schweiz durch europäische

Dienstleistungserbringer zu Sozial- und Lohndumping führt (Botschaft

sektorielle Abkommen, 6394); aufgrund dieses Vorbehalts wurde das

Entsendegesetz verabschiedet (BGE 147 II 375 E. 3.1 und 3.3; BGr,

14. Dezember 2010, 2C_714/2010, E. 3.1 am Ende; Astrid

Epiney/Patrizia Zbinden, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz – EG, Jusletter

vom 31. August 2009, Rz. 63). Dieses setzt nicht nur die Bestimmungen

von Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA um, sondern berücksichtigt auch

ausdrücklich die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie; ABl. L 018 vom 21. Januar

1997, S. 1 ff.) (Botschaft sektorielle Abkommen, 6393 f., 6435),

wie dies auch von Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit

Art. 16 Abs. 1 FZA verlangt wird (zum Ganzen BGE 140 II 447 [=

Pra. 104/2015 Nr. 43] E. 4.3).

4.4

4.4.1

Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die

Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit

Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz

entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter

Leitung dieser Arbeitgeberin im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen

dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger, eine Arbeitsleistung in der

Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer

Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur

Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (Art. 1 Abs. 1

lit. b EntsG) (BGE 147 II 375 E. 3.4; BGr, 22. Mai 2017, 2C_150/2016,

E. 2.3).

4.4.2

Vorliegend kommt von vornherein nur die Entsendekonstellation

gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in Betracht. Die

Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt unter anderem voraus, dass ein

Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin entsandt wird, um eine Arbeitsleistung in

der Schweiz zu erbringen. Dass es sich beim Beschwerdeführer um einen

ausländischen Arbeitgeber im Sinn des Entsendegesetzes handelt, ist

unbestritten (vgl. dazu Pärli, Art. 1 N. 7 ff.). Gleiches gilt

für die Arbeitnehmereigenschaft der kontrollierten Angestellten des

Beschwerdeführers (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff Art. 1 Abs. 3 EntsG

und dazu Pärli, Art. 1 N. 11 ff.; ferner VGr, 21. Dezember

2006, VB.2006.00336, E. 3.2). In diesem Zusammenhang stellt sich die

Frage, ob die Dienstleistung, welche die Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers

erbracht hat, "mit der Beförderung an den Bestimmungsort (vorliegend der

Flughafen Zürich) erfüllt" ist, wie die Vorinstanz annimmt oder – wie der

Beschwerdeführer vorbringt – die Dienstleistung nicht als in der Schweiz

erbracht qualifiziert werden könne. In einem ähnlich gelagerten Fall liess das

Verwaltungsgericht offen, ob "das Bringen von Fahrgästen aus

Österreich an den Flughafen Zürich der Meldepflicht unterliegt" (VGr,

10. September 2019, VB.2018.00694, E. 3.2 Abs. 3).

4.4.3 Der Beschwerdegegner behauptet nicht, dass

die Angestellte des Beschwerdeführers anlässlich der Kontrolle am 23. Mai

2017 einen Fahrgast in der Schweiz aufgenommen oder dass sie zu diesem Zweck am

Flughafen Zürich gewartet hätte. Eine Fahrgastaufnahme in der Schweiz oder eine

Fahrt mit Start- und Endpunkt innerhalb der Schweiz lässt sich denn auch weder

dem Kontrollbericht noch dem Bewegungsrapport entnehmen (vgl. vorn, E. 2.3).

In diesem Umstand ist der wesentliche Unterschied zum bereits erwähnten

Verfahren VB.2013.00231 zu erblicken: In Letzterem ging es darum, dass der

Bezirksrat Bülach festgestellt hatte, dass "die

gewerbsmässige Fahrgastaufnahme durch ausländische Taxichauffeure mit

Limousinen und/oder Personenwagen bis neun Personen ab dem Flughafen

Zürich-Kloten widerrechtlich sei" (vgl. VGr, 4. September

2014, VB.2013.00231, Sachverhalt II; vgl. in diesem

Zusammenhang auch BFM/BAV, S. 1, wo das "Abholen von Feriengästen am

Flughafen Zürich-Kloten" und Binnentransporte in der Schweiz hervorgehoben

werden).

4.4.4

Im Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie wird eine möglichst kongruente

Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem Unionsrecht angestrebt

(Art. 16 Abs. 1 FZA; BGE 147 II 375 E. 3.2, vgl. BGE 136 II 329

E. 2.3 mit Hinweisen). Bei der Auslegung abkommensrelevanter

unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des Freizügigkeitsabkommens

(21. Juni 1999) weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs (EuGH) nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen

"triftiger" Gründe ab (BGE 140 II 447 [= Pra. 104/2015

Nr. 43] E. 4.3, 140 II 112 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

4.4.4.1

Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsenderichtlinie findet diese

unter anderem Anwendung, soweit Unternehmen einen Arbeitnehmer in ihrem Namen

und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen

eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in

diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern

für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden

Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. Diese Definition stellt auf die

Perspektive des Herkunftsstaats ab; der Dienstleistungsempfänger befindet sich

nach diesem Verständnis in einem anderen Mitgliedsstaat (dem sogenannten

Bestimmungs- oder Destinationsstaat) (Sebastian Krebber in: Martin

Franzen/Inken Gallner/Hartmut Oetker [Hrsg.], Kommentar zum europäischen

Arbeitsrecht, 3. A., München 2020, RL 96/71/EG Art. 1

N. 33; Johannes Heuschmid/Florian Schierle in: Ulrich Preis/Adam Sagan

[Hrsg.], Europäisches Arbeitsrecht, 2. A., Köln 2019, Rz. 16.92).

4.4.4.2

Im hier interessierenden Zusammenhang hielt der EuGH mit Urteil vom

1. Dezember 2020 fest, dass die Entsenderichtlinie auf die

länderübergreifende Erbringung von Dienstleistungen im Strassenverkehrssektor

anwendbar ist (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18,

Rn. 49 [betreffend Anwendbarkeit eines niederländischen Tarifvertrags auf

Lastwagenfahrer aus Deutschland und Ungarn]; bestätigt in EuGH, 8. Juli

2021, Rapidsped, C‑428/19, Rn. 35 f. [Anspruch ungarischer

Lastwagenfahrer auf französischen Mindestlohn]). Des Weiteren erwog der EuGH,

dass ein Arbeitnehmer, der in dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in den er

entsandt wird, Leistungen von sehr beschränktem Umfang erbringt, nicht als

"entsandt" im Sinn der Entsenderichtlinie angesehen werden könne (EuGH,

1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 49; vgl. auch

bereits EuGH, 19. Dezember 2019, Dobersberger, C‑16/18, Rn. 31).

Dies gelte etwa für einen Fahrer, der das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im

Rahmen eines Gütertransports auf der Strasse nur durchquert (Transit). Gleiches

gälte für einen Fahrer, der lediglich einen grenzüberschreitenden Transport vom

Sitzmitgliedstaat des Transportunternehmens bis zum Hoheitsgebiet eines anderen

Mitgliedstaats oder umgekehrt durchführe. Insgesamt bejaht der EuGH eine

Arbeitnehmerentsendung im Sinn des Art. 1 Abs. 1 und 3 sowie Art. 2

Abs. 1 Entsenderichtlinie, wenn die Arbeitsleistung der Fahrer in einer

Gesamtwürdigung von Umständen eine hinreichende Verbindung zum Hoheitsgebiet des

Aufnahmemitgliedstaats aufweist. Dabei sind insbesondere die Art der dort

verrichteten Tätigkeiten der Fahrer und der Anteil dieser Tätigkeiten an der

gesamten Beförderungsleistung zu berücksichtigen (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV

c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 51 f.; vgl. Abbo Junker, Die

Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Arbeitsrecht im Jahr 2021,

RIW 2022 S. 1–11, 1 f.; ferner zur Anwendbarkeit der

Entsenderichtlinie auf grenzüberschreitende Verkehrsdienstleistungen

Heuschmid/Schierle, Rz. 16.109; Krebber, RL 96/71/EG Art. 1

N. 33; Thomas Klein in: Monika Schlachter/Hans Michael Heinig [Hrsg.],

Enzyklopädie Europarecht: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2. A.,

Baden-Baden 2021, § 10 Rz. 58 ff.).

Diese Rechtsprechung des EuGH kann

vorliegend – soweit entscheidwesentlich – berücksichtigt und in die Auslegung

miteinbezogen werden. Für die hier interessierende Taxifahrt von

Deutschland an den Flughafen Zürich dürfte die hinreichende Verbindung zur

Schweiz fehlen, zumal die Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers den Fahrgast in

Deutschland aufnahm und – nachdem dieser ausgestiegen war – wieder an den Sitz

ihres Arbeitgebers in Deutschland zurückkehrte (vgl. Peter Hantel, Entsendung

von Arbeitnehmern/Kraftfahrer im grenzüberschreitenden

Güterverkehr/Kabotagebeförderung, ZESAR 2021 S. 191 ff., 200).

4.4.4.3

Das Kriterium der hinreichenden Verbindung zwischen dem Kraftfahrer und den

erbrachten Dienstleistungen sowie mit dem Gebiet des jeweiligen

Aufnahmemitgliedstaats hat der europäische Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie

(EU) 2020/1057 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2020

zur Festlegung besonderer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG

und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor

und zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der

Durchsetzungsanforderungen und der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 (ABl.

2020 L 249/49 vom 31. Juli 2020) ebenfalls aufgenommen (vgl.

Erwägungsgründe 9 und 11–13). Die Richtlinie (EU) 2020/1057 bezweckt

insbesondere eine Klarstellung, unter welchen Umständen die Bestimmungen der

Entsenderichtlinie nicht für Kraftfahrer gelten (Erwägungsgrund 9). In

diesen Sinn bestimmt Art. 1 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie (EU)

2020/1057, dass ein Kraftfahrer nicht als entsandt im Sinn der

Entsenderichtlinie anzusehen ist, wenn er bilaterale Beförderungen von

Fahrgästen ausführt. Eine solche Beförderung ist im grenzüberschreitenden

Gelegenheits- oder Linienverkehr unter anderem dann gegeben, wenn ein Kraftfahrer

entweder Fahrgäste im Niederlassungsmitgliedstaat aufnimmt und in einem anderen

Mitgliedstaat oder in einem Drittland wieder absetzt oder Fahrgäste in einem Mitgliedstaat

oder in einem Drittland aufnimmt und sie im Niederlassungsmitgliedstaat wieder

absetzt (Art. 1 Abs. 4 Unterabs. 2 lit. a und b

Richtlinie [EU] 2020/1057; vgl. Klein, § 10 Rz. 60).

4.4.4.4

Gestützt auf die vorangehenden Überlegungen kann festgehalten werden, dass

die Angestellte des Beschwerdeführers nicht als "entsandt" im Sinn

von Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsenderichtlinie zu qualifizieren ist.

Dies folgt bereits daraus, dass bei einer Taxifahrt von Singen an den Flughafen

Zürich keine hinreichende Verbindung zwischen der Schweiz und der

Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers besteht. Da – wie aufgezeigt – eine

möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem

Unionsrecht hergestellt werden soll, besteht vorliegend kein Anlass, im Rahmen

der Auslegung des Entsendegesetzes eine andere Auslegung vorzunehmen (vgl. Astrid

Epiney/Robert Mosters, Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die

Schweiz, in: Astrid Epiney/Petru Emanuel Zlatescu [Hrsg.], Schweizerisches

Jahrbuch für Europarecht 2019/2020, Zürich etc. 2020, S. 98 ff.,

112 f. zur Rechtsprechung in der Sache Dobersberger; ferner Epiney,

Jusletter vom 14. März 2016, Rz. 21 f.). Die vorliegend

interessierende Taxifahrt fällt demnach nicht in den Anwendungsbereich des

Entsendegesetzes.

4.5 Demnach

war der Beschwerdeführer auch deshalb nicht gehalten, vor Beginn des Einsatzes vom

23. Mai 2017 eine Meldung gemäss Art. 6 EntsG zu erstatten, weil

dieser nicht vom Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst wird. Folglich

liegt auch kein Verstoss im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG

vor und kommt eine Verwaltungssanktion auch aufgrund von diesen Überlegungen

nicht in Betracht.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen. Die Verfügung vom 30. Oktober 2018 sowie

Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids sind aufzuheben. In Abänderung

von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids sind die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es

sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen (etwa betreffend

Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, des Diskriminierungsverbots und des

Vertrauensgrundsatzes). Ebenso braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, ob

die Meldepflicht des Entsendegesetzes gegen das Freizügigkeitsabkommen

verstösst (vgl. dazu VGr, 4. Juli 2018, VB.2017.00474,

E. 2.2 mit Hinweis auf Astrid Epiney, Zur Tragweite

des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung, in: Astrid

Epiney/Beate Metz/Robert Mosters [Hrsg.], Das Personenfreizügigkeitsabkommen

Schweiz–EU, Zürich etc. 2011, S. 81 ff., 103 ff.; Pärli, Art. 6 N. 42 f. mit Hinweisen).

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- zu bezahlen (§ 65a

Abs. 2 teilweise in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie

§ 17 Abs. 2 VRG). Dem unterliegenden Beschwerdegegner steht keine

Parteientschädigung zu.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 30. April 2021 sowie die

Verfügung des Beschwerdegegners vom 30. Oktober 2018 werden aufgehoben.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 30. April 2021 werden die Verfahrenskosten

von insgesamt Fr. 1'326.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der geleistete

Kostenvorschuss wird dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft dieses Urteils

zurückerstattet.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-

zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Volkswirtschaftsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO;

e) die Gerichtskasse (zur Rückerstattung

des Kostenvorschusses).

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Versandt: