Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00418

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00418

Urteil

des Einzelrichters

vom 28. Juli 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Justizvollzug und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend bedingte

Entlassung nach Art. 86 StGB,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das Bezirksgericht

D sprach A mit Urteil vom 22. Oktober 2020 des gewerbsmässigen Diebstahls,

der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie des

mehrfachen Verweisungsbruchs schuldig und bestrafte sie unter Einbezug einer

ausstehenden Reststrafe mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten als

Gesamtstrafe, abzüglich bereits erstandener 237 Tage. Zudem verwies das Bezirksgericht

D A für 20 Jahre des Landes.

B. Zum

Vollzug dieser Freiheitsstrafe befindet sich A in der JVA C. Am 8. April

2021 hatte sie zwei Drittel ihrer Strafe erstanden. Das effektive Strafende

fällt auf den 27. Oktober 2021.

C. Das Amt

für Justizvollzug und Wiedereingliederung verweigerte A mit Verfügung vom 16. März

2021 die bedingte Entlassung auf den Zweidritteltermin.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 7. April 2021 bei der Direktion

der Justiz und des Innern Rekurs erheben. Diese wies den Rekurs mit Verfügung

vom 17. Mai 2021 ab.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 4. Juni 2021 gelangte A, vertreten durch RA B, an das

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Direktion der

Justiz und des Innern vom 17. Mai 2021, ihre sofortige Haftentlassung, die

Zusprechung einer Parteientschädigung sowie eventualiter die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege.

B. Die

Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 22. Juni 2021 unter

Verzicht auf Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Das Amt für

Justizvollzug und Wiedereingliederung reichte am 7. Juli 2021 eine

Stellungnahme der Bewährungs- und Vollzugsdienste ein und stellte ebenfalls

Antrag auf Abweisung der Beschwerde. RA B nahm dazu am 15. Juli 2021

namens A Stellung und reichte am 16. Juli 2021 eine Honorarnote ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) sowie § 29

Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 (StJVG;

LS 331) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die den Justizvollzug

betreffende Angelegenheit ist mangels grundsätzlicher Bedeutung vom

Einzelrichter zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2

und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Hat der

Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist

er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt

und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86

Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937

[StGB; SR 311.0]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der

Gefangene bedingt entlassen werden kann; vorab hat sie diesen anzuhören und

einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB).

2.2

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten

Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus

guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs

soll der zu entlassende Gefangene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem

spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit

gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die

gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Verhalten ist in

einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der

Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem

dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die

nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 28. Februar

2019, 6B_32/2019, E. 2.2; 23. Mai 2018, 6B_306/2018, E. 3.2.2; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind zwei Gesamtprognosen

vorzunehmen und die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe

denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die

Strafvollzugsbehörden haben speziell zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des

Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder

zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017, 6B_215/2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb). Aufgrund der Gesamtprognosen für den Fall der bedingten

Entlassung einerseits und für jenen der Vollverbüssung der Strafe andererseits ist

eine Risikoeinschätzung vorzunehmen und abzuwägen, ob die bedingte Entlassung

mit der Möglichkeit von Auflagen und Bewährungshilfe eher zu einer

Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (Cornelia

Koller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht

I, 4. A., Basel 2019 [BSK StGB], Art. 86 N. 16).

2.3

Bei der

Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu, wobei

das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung nur im Hinblick auf eine

qualifiziert falsche Ermessensbetätigung überprüfen kann (Marco Donatsch in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung

aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und allein auf die

Vorstrafen abzustellen (BGr, 22. Februar 2016, 6B_1188/2015, E. 1.1.6;

BGE 133 IV 201 E. 2.3). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte

Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem

Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige

Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai

2015, 6B_93/2015, E. 5.3; vgl. Koller, BSK StGB, Art. 86 N. 4

und 10). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht für sich allein ebenso

wenig für künftige Legalbewährung wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere

Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. A., Bern 2013, Art. 86

N. 5).

3.

3.1

Dem Vollzugsbericht

der JVA C vom 19. Februar 2021 ist zu entnehmen, dass sich die

Beschwerdeführerin von Beginn an freundlich und respektvoll verhalten habe und

die Regeln mehrheitlich einhalte. Es sei zu keinen kritischen Zwischenfällen

gekommen. Sie zeige sich grundsätzlich kooperativ und absprachefähig und halte

vereinbarte Termine zuverlässig ein. Sie pflege täglichen telefonischen Kontakt

zu ihren beiden Töchtern im Alter von fünf und sechs Jahren, die in E (im Land

F) bei ihren Grosseltern lebten. Aufgrund der anstehenden Landesverweisung für

20.

Jahre seien keine Vollzugsöffnungen erfolgt. Der Beschwerdeführerin könne

insgesamt ein positiver Vollzugsverlauf attestiert werden. Sie benenne ihre

Kinder bzw. die drohende erneute Trennung von diesen als protektiven Faktor und

plane, sich in E offiziell anzumelden, um dort die nötige Unterstützung zu

erhalten, um ihren Lebensunterhalt künftig legal bestreiten zu können. Unter

Vorbehalt eines weiteren geordneten Vollzugsverlaufs empfehle die JVA C die

bedingte Entlassung der Beschwerdeführerin auf den Zweidrittelstermin mit

anschliessender Wegweisung.

3.2

Anlässlich

ihrer Anhörung vom 10. März 2021 hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt,

dass sie sich im Land F beim Sozialamt melden wolle, um Ausweispapiere zu

erhalten, und sich eine Arbeit zu suchen gedenke, sobald sie Papiere habe. Ihre

Oma kümmere sich um ihre Kinder, doch diese sei krank und sie wisse nicht, wie

lange dies noch möglich sei. Sie wolle nun eine richtige Mutter sein. Ihre

Kinder hätten bereits französische Ausweispapiere, weshalb sie denke, dass sie

in E auch solche erhalten und dort eine Zukunft haben werde. Sie habe während

ihres Jahres im Gefängnis viel nachgedacht und wolle ihr Leben ändern.

Schliesslich führte sie aus, dass sie nicht mehr in die Schweiz kommen wolle.

3.3

Die

Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin zwar ein grundsätzlich gutes

Vollzugsverhalten zeige, das einer bedingten Entlassung nicht entgegenstehe.

Aus ihrem Vorleben erwüchsen aber erhebliche Bedenken für ihre Legalprognose. Die

Beschwerdeführerin sei in den Jahren 2015 bis 2020 achtmal wegen

Vermögensdelikten verurteilt worden. Sie sei zweimal bedingt aus dem

Strafvollzug entlassen worden und habe jeweils innert Jahresfrist und während

laufender Probezeit erneut delinquiert. Zudem sei sie mehrmals rechtswidrig in

die Schweiz eingereist. All dies zeuge von einer beeindruckenden

Unbelehrbarkeit. Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nun erstmals

eine längere Freiheitsstrafe zu verbüssen habe, lasse nicht auf einen Sinneswandel

schliessen, zumal die Zukunftspläne der Beschwerdeführerin äusserst vage und

kaum überprüfbar seien. Die Beschwerdeführerin verfüge über keine Aussichten

einer Erwerbstätigkeit und da sie keine Ausweispapiere besitze, sei ungeklärt,

ob sie sich tatsächlich bei staatlichen Stellen im Land F anmelden könne.

Soweit sie geltend mache, bei ihren Grosseltern und Kindern in E leben zu

wollen, würden sich ihre Verhältnisse nicht anders präsentieren als zur Zeit

ihrer Delinquenz. Der weitere Strafvollzug biete die Möglichkeit, die Zukunft

der Beschwerdeführerin zu planen bzw. Fragen betreffend künftige Wohn- und

Arbeitsverhältnisse, staatliche Anmeldungen etc. allenfalls noch klären zu

können. In ihrer Vernehmlassung bringen die Bewährungs- und Vollzugsdienste

ergänzend vor, dass die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der letzten

bedingten Entlassung geltend gemacht habe, sie werde nach der Entlassung zu

ihrer Familie zurückkehren und mit ihren Kindern leben. Dies habe sie jedoch

nicht davon abgehalten, regelmässig in die Schweiz zu reisen und hier zu

delinquieren, weshalb diese erneut geäusserten Zukunftspläne legalprognostisch

nicht positiv zu bewerten seien.

3.4

Die

Beschwerdeführerin lässt dagegen zu Recht vorbringen, dass eine bedingte

Entlassung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht allein gestützt

auf das Vorleben bzw. die Vorstrafen verweigert werden darf (BGE 133 IV 201 E. 3.2).

Vielmehr ist dem Entscheid über die bedingte Entlassung eine

Differenzialprognose zugrunde zu legen, die alle relevanten Umstände

berücksichtigt (hiervor E. 2.2 f.). Indem die angefochtene Verfügung

im Wesentlichen nur auf das Vorleben der Beschwerdeführerin abstellte und

ausblendete, dass ein weiterer Verbleib im Vollzug nach dem Zweidrittelstermin

eine positivere Prognose gegenüber jener bei einer Entlassung sowie eine

risikobezogene Güterabwägung erfordert, vermag sie diesen Vorgaben nicht zu

genügen. Entgegen der vorinstanzlichen Erwägung ist nicht davon auszugehen,

dass der weitere Strafvollzug die Legalprognose der Beschwerdeführerin zu

verbessern vermöchte: Sie wird jedenfalls frühestens nach ihrer Rückkehr nach F

Ausweispapiere erhalten, sich dort bei der Sozialhilfe anmelden und eine

Arbeitsstelle suchen können. Ob die Beschwerdeführerin auch das letzte Drittel

ihrer Strafe vollständig verbüssen muss, ändert daran nichts. Während des

weiteren Strafvollzugs erscheint ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin

die Zeit nach ihrer Entlassung (besser) vorbereiten könnte oder hierin

unterstützt würde, zumal sie aufgrund der angeordneten Landesverweisung nach Art. 66b

StGB die Schweiz umgehend wird verlassen müssen.

3.5

Die Regeln

zur bedingten Entlassung gelten grundsätzlich unabhängig von der Nationalität

und dem Aufenthaltsstatus des Betroffenen. Der Strafvollzug dient nicht nur der

Vermeidung weiterer Delinquenz im Inland, sondern auch der Vermeidung

delinquenten Verhaltens im Ausland. Die Bewährungsprognose kann indessen davon

abhängen, ob nach der Entlassung ein Verbleib in der Schweiz oder eine Rückkehr

in die Heimat zur Debatte steht, insbesondere wenn die Lebensumstände und die

vor Ort jeweils zu erwartenden (Re-)Integrationsprobleme sich negativ auf die

Legalprognose auswirken könnten. Sodann ist zu beachten, dass bei einer

Nichtbewährung ausserhalb der Schweiz ein Widerruf der bedingten Entlassung

nicht vollstreckbar wäre, weshalb in Grenzfällen eine bedingte Entlassung

zurückhaltender zu bewilligen ist, wenn der Betroffene in seine Heimat

entlassen wird (zum Ganzen VGr, 28. Mai 2015, VB.2015.00140, E. 5.2).

Überdies fehlen bei einer anstehenden Ausweisung aus der Schweiz die

Kontrollmöglichkeit für Weisungen oder Bewährungshilfe (VGr, 28. Dezember 2017,

VB.2017.00451, E. 5.2 a.E.). Dieser Umstand darf für die Legalprognose

berücksichtigt werden, darf jedoch nicht zu einer pauschalen Benachteiligung

ausländischer Strafgefangener führen (VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00443,

E. 4.9 mit Hinweisen). Die Vorinstanz betonte, dass die Beschwerdeführerin

ins Ausland in dieselbe familiäre Situation wie zur Zeit ihrer Delinquenz

zurückkehren werde. Allerdings steht ihr zumindest unmittelbar offenkundig

keine Alternative offen. Zudem erscheinen die von der Beschwerdeführerin

geschilderten Pläne (hiervor E. 3.2) weder von vornherein unglaubwürdig

noch ungeeignet, ihr ein deliktfreies Leben zu ermöglichen. Auch darf der

fehlenden Überprüfbarkeit ihrer auf das Ausland bezogenen Zukunftspläne kein

entscheidendes Gewicht beigemessen werden, da solche ohnehin nur auf ihre

Plausibilität hin geprüft werden können (vgl. Koller, BSK StGB, Art. 86 N. 11;

BGE 133 IV 201 E. 3.2; Christoph Urwyler, Die Praxis der bedingten

Entlassung aus dem Strafvollzug, Berlin/Bern 2020, S. 88). Zu

berücksichtigen ist ferner das noch junge Alter der erst 22-jährigen

Beschwerdeführerin, bei der keine Reintegrationsprobleme im Ausland zu vermuten

sind. Die derzeit vollzogene Freiheitsstrafe erscheint geeignet, zu einer

nachhaltigen Änderung ihres Verhaltens führen und Rückfälle vermeiden zu

können, da sie zuvor, insbesondere für als Minderjährige begangene Delikte, nur

zu kurzen Freiheitsstrafen von jeweils zwischen 30 und 125 Tagen verurteilt

worden war und nun erstmals eine längere Haftstrafe verbüssen musste, die mit

einer mehr als ein Jahr dauernden Trennung von ihren Kindern verbunden war.

Eine erneute solche langdauernde Trennung von ihren Kindern, mit denen sie im

Vollzug regelmässigen telefonischen Kontakt hielt, wäre die Folge weiterer

Delinquenz und einer Missachtung des Landesverweises. Die Beteuerung der

Beschwerdeführerin, nicht mehr in die Schweiz einreisen bzw. hier delinquieren

zu wollen, ist auch vor diesem Hintergrund zu würdigen.

3.6

Das

Schutzbedürfnis der Allgemeinheit erscheint schliesslich nicht derart

gewichtig, dass es allein die Verweigerung der bedingten Entlassung der

Beschwerdeführerin zu rechtfertigen vermöchte. Die bedingte Entlassung kann in

der Regel nicht voraussetzen, dass ein Rückfall vernünftigerweise nicht zu

erwarten ist (Stratenwerth/Wohlers, Art. 86 N. 7). Namentlich bei

Delikten, die in aller Regel keine unmittelbare, konkrete Gefahr für

hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität bewirken,

erscheint das Schutzbedürfnis der Bevölkerung nicht derart hoch, dass kaum ein

Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfte (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Die

Beschwerdeführerin ist zwar wiederholt, aber gemäss bundesgerichtlicher

Auffassung nicht in einer Art und Weise straffällig geworden, dass sie

unmittelbare und konkrete Gefahren für hochwertige Rechtsgüter geschaffen

hätte; insbesondere hat sie keine Gewalt gegen Personen angewendet.

3.7

Insgesamt

liegen keine guten Gründe im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor,

welche die Verweigerung der in der Regel erfolgenden bedingten Entlassung zu

rechtfertigen vermöchten (vgl. E. 2.2). Die angefochtene Verfügung

Dispositiv

erweist sich demnach als rechtsverletzend, weshalb sie in Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben ist. Nach Art. 66c Abs. 3 StGB ist die

Landesverweisung mit der bedingten Entlassung zu vollziehen. Der

Beschwerdegegner ist daher nicht anzuweisen, die Beschwerdeführerin auf freien

Fuss zu setzen, sondern sie zum Vollzug der rechtskräftig angeordneten

Landesverweisung bedingt zu entlassen, wobei er vorab die erforderlichen

Vorkehren zu treffen hat.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Er ist darüber hinaus zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dabei

ist nicht eine volle Parteientschädigung, wie sie die Beschwerdeführerin durch

das Einreichen einer Honorarnote geltend macht, sondern nur eine angemessene

Parteienschädigung geschuldet (VGr, 27. September 2016,

VB.2016.00025, E. 10). Bei deren ermessensweisen

Festlegung ist der geltend gemachte Aufwand und der Umfang der objektiv

notwendigen Kosten zu würdigen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 72).

Mangels Antrag ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (Plüss, N. 75).

Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis erübrigt sich damit eine Behandlung

des von einer anwaltlich vertretenen Partei ausdrücklich bloss eventualiter

gestellten Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand (VGr, VB.2019.00419,

30. Oktober 2019, E. 5).

Demgemäss

erkennt der Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen des Amts für Justizvollzug und

Wiedereingliederung vom 16. März 2021 sowie der Direktion der Justiz und

des Innern vom 17. Mai 2021 werden aufgehoben und der Beschwerdegegner

wird angewiesen, die Beschwerdeführerin zum Vollzug der Landesverweisung

bedingt zu entlassen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'100.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'220.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung

an …