Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00430

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00430

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1980 geborener kosovarischer Staatsangehöriger.

Er reiste im Januar 1993 im Rahmen eines Familiennachzugs erstmals in die

Schweiz ein, woraufhin ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinen

Eltern erteilt wurde. Nach mehrmaliger Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

wurde eine weitere Verlängerung im Jahr 2005 verweigert, und A kehrte in den

Kosovo zurück.

Am 14. Januar 2015 heiratete A im Kosovo die in der

Schweiz aufenthaltsberechtigte ungarische Staatsangehörige C, geboren 1987. Daraufhin

reiste A am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein, und ihm wurde gestützt auf die

Ehe eine später bis zum 31. Mai 2022 verlängerte Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA erteilt.

C erhob am 2. Mai 2019 eine Scheidungsklage. Die Ehe

zwischen A und C wurde in der Folge mit Urteil des Bezirksgerichts D vom

22. Juli 2020 geschieden.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A mit Verfügung vom

23. Februar 2021 und wies diesen aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 12. Mai 2021 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab, soweit er nicht

gegenstandslos war (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen

der Schweiz bis am 15. August 2021 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte

ihm die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'335.-

(Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihm eine Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Am 14. Juni 2021 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Widerrufsverfügung sei unter

Entschädigungsfolge aufzuheben.

Aufgrund von Schulden aus Verfahren vor zürcherischen

Behörden wurde A mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2021 aufgefordert,

eine Kaution in der Höhe von Fr. 2'070.- zu leisten. Dieser Aufforderung

kam A fristgerecht nach.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 18. Juni 2021

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Erteilung,

die Verlängerung und der Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen richten sich

grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen

Union und ihre Familienangehörigen hat das Ausländer- und Integrationsgesetz

allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und

Integrationsgesetz eine für die betroffene ausländische Person vorteilhaftere

Regelung vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

Gestützt auf Art. 7

lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit

Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das

Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an

einer nur (noch) formell bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113 = Pra. 93 [2004] Nr. 171 E. 8 f., BGE 139 II 393 E. 2.1).

Gemäss Art. 23

Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien

Personenverkehr (VFP, SR 142.203) können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA

widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr

erfüllt sind.

2.2

Die Ehe

des Beschwerdeführers mit C wurde mit Urteil vom 22. Juli 2020

rechtskräftig geschieden. Damit ist die Voraussetzung für die ursprüngliche

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers nach

Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und

Abs. 2 lit. a Anhang I FZA weggefallen und der Widerruf

derselben gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VFP zulässig.

3.

3.1

Da das

Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein

solcher aufgrund des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA

grundsätzlich nach den Be­stimmungen zu prüfen, die für Familienangehörige von

Schweizerinnen und Schweizern gelten. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG

besteht nach Auflösung einer Ehegemeinschaft der Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre

gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn

wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b).

3.2

Eine

relevante Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein

gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr,

7.

Juli 2011, 2C_155/2011, E. 3). Dabei ist im Wesentlichen auf die

Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen

(BGE 138 II 229 E. 2 mit Hinweisen).

Dies gilt auch für Personen, deren Aufenthaltsrecht sich

während der Ehedauer aus dem FZA ergeben hat. Gemäss dem Diskriminierungsverbot

von Art. 2 FZA sind Angehörige von EU-Bürgerinnen und -Bürgern gleich,

nicht aber besser zu behandeln, wie wenn sie mit einer Person mit Schweizer

Bürgerrecht oder mit einer Niederlassungsbewilligung verheiratet gewesen wären.

Daher fällt auch im freizügigkeitsrechtlichen Bereich eine Anrechnung der

gesamten formellen Ehedauer ausser Betracht, und die für die Berechnung der

Dreijahresfrist relevante Ehegemeinschaft endet spätestens, wenn die eheliche

Beziehung nicht mehr tatsächlich gelebt wird bzw. wenn der wechselseitige

Ehewille erloschen ist (vgl. VGr, 15. September 2021, VB.2021.00441,

E. 4.1 – 16. Juni 2021, VB.2021.00179, E. 4.1).

Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich

die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend

(BGE 136 II 113 E. 3.3, 140 II 345 = Pra. 104 [2015] Nr. 75

E. 4.1; BGr, 11. Oktober 2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1). Die Dreijahresfrist

gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt absolut; auch wenn nur

einige wenige Tage fehlen, ist die Dauer von drei Jahren nicht erreicht (BGr,

29.

April 2021, 2C_297/2021, E. 3.1 – 8. Juni 2020, 2C_301/2020,

E. 4.2.1 – 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3; VGr,

22.

Juli 2021, VB.2021.00117, E. 2.4).

3.3

Im

Verwaltungsverfahren und -prozess sind Tatsachen, die einer belastenden

Verfügung zugrunde liegen, von der Behörde zu beweisen (BGr, 14. August 2012

2C_1047/2011, E. 4.3; vgl. auch BGE 130 II E. 3.2 S. 485).

Demgegenüber hat die rechtsuchende Partei jene Tatsachen zu beweisen, aus deren

Vorhandensein sie Rechte für sich ableitet (BGr, 14. August 2012,

2C_1047/2011, E. 4.3, vgl. auch 14. November 1996, 2A.248/1996,

E. 1/e). Die Beweislast für das Vorliegen eines Widerrufsgrundes trägt somit

grundsätzlich die Behörde. Namentlich liegt es an der Behörde, den Wegfall der

Erteilungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 23 Abs. 1 VFP zu beweisen.

Demgegenüber liegt die Beweislast für eine mindestens dreijährige eheliche

Gemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG – da es sich

dabei um eine rechtsbegründende Tatsache handelt – bei der Ausländerin bzw. dem

Ausländer (VGr, 31. März 2020, VB.2020.00076, E. 2.4 – 23. August

2017, VB.2017.00439, E. 2.1; vgl. auch BGr, 14. August 2012,

2C_1046/2011, E. 4.3).

3.4

Der

Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörden den Sachverhalt möglichst

zuverlässig abklären müssen, wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien

relativiert (Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum

Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre

Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können.

Mit Blick auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG wird somit von demjenigen

Ehegatten, der die Erreichung der Dreijahresfrist behauptet, erwartet, dass er

von sich aus Umstände vorbringt, welche dazu geeignet sind, diese Dauer der

ehelichen Gemeinschaft zumindest glaubhaft zu machen (BGr, 9. Dezember

2019, 2C_718/2019, E. 3.4 mit Hinweisen; VGr, 15. September 2021,

VB.2021.00441, E. 4.2).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer reiste am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein und zog zu

seiner damaligen Ehefrau C, womit die dreijährige Frist im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG an diesem Tag zu laufen begann.

Umstritten ist, wann die relevante Ehegemeinschaft geendet hat. Aus den Akten

geht zur Dauer der relevanten Ehegemeinschaft Folgendes hervor:

4.2

Der

Beschwerdeführer und C leben seit Mai 2017 getrennt. Dies ergibt sich sowohl

aus der von C erhobenen Scheidungsklage als auch aus der vom Beschwerdeführer

und C unterzeichneten Scheidungsvereinbarung. Die gegenteiligen Äusserungen des

Beschwerdeführers sind nicht überzeugend. Er macht denn auch nicht konkret

geltend, dass er und C in der Zeit ab Mai 2017 nochmals zusammengezogen sind. Spätestens

ab dem 7. November 2018 war der Beschwerdeführer zudem nicht mehr an der

Adresse der vormals gemeinsamen ehelichen Wohnung an der E-Strasse 01, 0202 F,

gemeldet, sondern wohnte an der G-Strasse 19, 0202 F. Die nach aussen

wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft endete folglich bereits im Jahr 2017.

4.3

Am

2.

Mai 2019 – mithin noch vor Ablauf der Dreijahresfrist gemäss

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG – reichte C am Bezirksgericht D eine

Scheidungsklage ein, nachdem bereits im Jahr 2017 ein Eheschutzverfahren

durchgeführt worden war. Die Aussage des Beschwerdeführers, der Ehewille von C

habe zum Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage noch bestanden und sie

habe die Scheidungsklage bloss eingereicht, damit er den Ernst der Lage

erkenne, erscheint lebensfremd. C reichte die Scheidungsklage just zwei Jahre

nach dem von ihr geltend gemachten Trennungsdatum ein. Dies legt den Schluss

nahe, dass sie die Ehe so schnell wie möglich beenden wollte und die

Scheidungsklage früher eingereicht hätte, hätte sie nicht die zweijährige

Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB,

SR 210) abwarten müssen. C gab in der Scheidungsklage ferner an, aus Angst

vor dem Beschwerdeführer ihre Wohnadresse vor diesem geheim halten zu wollen.

Die Indizienlage lässt somit einzig den Schluss zu, dass

der Ehewille von C bei Einreichung der Scheidungsklage am 2. Mai 2019 erloschen

war.

4.4

Weder die

von aussen wahrnehmbare ehelichen Wohngemeinschaft noch der

gegenseitige Ehewille hatten bis zum Ablauf der Dreijahresfrist gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG Bestand. Da die relevante

eheliche Gemeinschaft folglich keine drei Jahre dauerte, kommt dem

Beschwerdeführer gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG kein

Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu. Ob der Beschwerdeführer die

Integrationskriterien erfüllt, kann daher offenbleiben.

4.5

Wichtige

Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG,

welche für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz

sprechen würden, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

4.6

Dem

Beschwerdeführer kommt folglich kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch zu.

5.

5.1

Die

Vorinstanzen haben davon abgesehen, dem Beschwerdeführer im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und auch

einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinn des Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG verneint. In solche Ermessensentscheide kann das

Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt,

insbesondere wenn sich der Entscheid von sachfremden Motiven leiten lässt

(§ 50 VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

5.2

Der heute 41-jährige

Beschwerdeführer reiste am 4. Mai 2016 in die Schweiz ein und hält sich

damit seit rund 5 ½ Jahren hier auf. Zudem lebte er von 1993 bis 2005

während rund zwölf Jahren in der Schweiz. Sein Aufenthalt endete damals,

nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz am 25. April 2005 die

Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung aufgrund ungenügender

wirtschaftlicher, sprachlicher und sozialer Integration verfügt hatte.

Die Ehe des Beschwerdeführers und von C blieb kinderlos.

In sprachlicher und sozialer Hinsicht ist keine vertiefte Integration zu

erkennen. Überdies trat der Beschwerdeführer in den letzten Jahren mehrfach

strafrechtlich in Erscheinung. Am 3. Februar 2017, am 27. März 2017,

am 31. März 2017 sowie am 7. Juli 2020 wurde er jeweils mittels

Strafbefehls aufgrund von Strassenverkehrsdelikten gestützt auf das

Strassenverkehrsgesetz vom 9. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) zu

Bussen bzw. bedingten Geldstrafen verurteilt. Der Beschwerdeführer ist zwar als

selbständiger Maler berufstätig, es laufen aber zahlreiche Betreibungen gegen ihn,

und auch H, deren Inhaber der Beschwerdeführer ist, wurde bzw. wird von der

Sozialversicherungsanstalt sowie von der SUVA betrieben.

Der Beschwerdeführer verbrachte seine Kindheit im Kosovo

bzw. in Ex-Jugoslawien und lebte abzüglich eines ca. einjährigen

Frankreichaufenthaltes insgesamt rund 24 Jahre dort. Der Beschwerdeführer

hat Verwandte im Kosovo und wohnte dort zuletzt in einem grossen Haus. Eine

soziale und wirtschaftliche Wiedereingliederung im Kosovo ist nach dem Gesagten

zumutbar.

5.3

Die

Weigerung der Vorinstanzen, dem Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen

Ermessens bzw. in Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist somit nicht als rechtsverletzend.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen, eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …