Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00434

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00434

Urteil

der Einzelrichterin

vom 17. November 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,

Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

Gewerkschaft Unia,

vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

und

B,

Mitbeteiligte,

betreffend

Kostenauflage der Lohnbuchkontrolle,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung und die Gewerkschaft Unia schlossen am

1. April 2011 bzw. 1. April 2017 für das Gipsergewerbe der Stadt

Zürich einen Gesamtarbeitsvertrag ab (GAV). Die Vertragsparteien des GAV haben

die Zuständigkeit für den Vertragsvollzug der Paritätischen Berufskommission

Gipsergewerbe Stadt Zürich (PBK) zugewiesen (Art. 3 GAV). Ihr obliegt

unter anderem die Kontrolle in den Betrieben und auf den Arbeitsstellen über

die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV (Art. 4.4 GAV). Der

Regierungsrat erklärte den GAV mit Beschluss vom 4. April 2012 teilweise

für allgemein verbindlich (RRB Nr. 339/2012). Er verlängerte die

Allgemeinverbindlicherklärung letztmals mit Beschluss vom 4. Dezember 2019

mit Wirkung bis zum 31. März 2024 (RRB Nr. 1130/2019).

B. Am

9. März 2015 informierten der Gipsermeisterverband Stadt Zürich und

Umgebung, der Gipsermeisterverband Winterthur und Umgebung sowie die

Gewerkschaft Unia Medienschaffende an einer Medienkonferenz über Verstösse von C

gegen den GAV, welchem C als Aussenseiterin unterstellt war. Mit Schreiben vom

6. Juli 2015 kündigte die PBK C eine Lohnbuchkontrolle über die Einhaltung

der normativen Bestimmungen des GAV an. Daraufhin reichte C am 17. Juli

2015 beim kantonalen Einigungsamt ein Gesuch um Einsetzung eines unabhängigen

Kontrollorgans für die Kontrollperiode vom 1. April 2014 bis am

30. März 2015 ein. Am 23. Juli 2015 beantragte das Einigungsamt dem

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Einsetzung eines unabhängigen Organs

für die Durchführung der Lohnbuchkontrolle bei C. Mit Verfügung vom

2. Oktober 2015 setzte das AWA B als besonderes Kontrollorgan ein und

entschied, dass über die Kostenauflage erst nach Eingang des Kontrollberichts

zu entscheiden sei.

C. B legte

am 30. Juli 2018 ihren "Zwischenbericht – Kontrollbericht" vor

und beantragte dem AWA, die gesamten Kontrollkosten in der Höhe von

Fr. 27'363.54 seien C aufzuerlegen, insbesondere weil die Verfehlung 6,88 %

der geprüften Lohnsumme entspreche. Mit Verfügung vom 29. August 2018 auferlegte

das AWA die Kosten für die Lohnbuchkontrolle durch B je zur Hälfte C und der

PBK, unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag. Die

Volkswirtschaftsdirektion hiess einen dagegen erhobenen Rekurs der PBK mit

Verfügung vom 26. September 2018 gut und wies die Sache zum erneuten

Entscheid an das AWA zurück. Mit Verfügung vom 5. September 2019 entschied

das AWA Folgendes:

"1.

1.1

Die Kontrollkosten für die Lohnbuchkontrolle bei C durch B für den

Kontrollzeitraum vom 1. April 2014 bis 30. März 2015 von rund

Fr. 27'363.60 ist zur Hälfte durch C sowie zu je einem Viertel durch den

Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung sowie die Gewerkschaft Unia zu tragen.

1.2 Somit

wird C verpflichtet, B einen Betrag von CHF 13'681.80 zu bezahlen.

1.3 Der

Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung wird verpflichtet, B einen Betrag von

CHF 6'840.90 zu bezahlen.

1.4 Die

Gewerkschaft Unia wird verpflichtet, B einen Betrag von CHF 6'840.90 zu

bezahlen.

2. Die

Gebühr für die Verfahrenskosten wird auf CHF 1'800.- festgesetzt. Sie ist zur

Hälfte durch C (CHF 900.00) sowie zu je einem Viertel durch den

Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung sowie die Gewerkschaft Unia (je CHF

450.00) zu tragen. […]."

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 wies die

Volkswirtschaftsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs vom 3. Oktober

2019.

ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Rekurskosten von

Fr. 855.- der Gewerkschaft Unia (Dispositiv-Ziff. II) und sprach

keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 15. Juni 2021 gelangte die Gewerkschaft Unia an

das Verwaltungsgericht und beantragte, in Aufhebung des vorinstanzlichen

Entscheids und unter Entschädigungsfolge seien Ziff. 1.1 und 1.4 der

Verfügung vom 5. September 2019 aufzuheben und die gesamten Kosten der

Lohnbuchkontrolle C aufzuerlegen. Zudem seien Letzterer in Abänderung von

Ziff. 2 der Verfügung vom 5. September 2019 die gesamten

Verfahrenskosten aufzuerlegen. Schliesslich seien die Kosten des

vorinstanzlichen und des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 25. Juni

2021.

auf Vernehmlassung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge. Am 31. August 2021 nahm die Gewerkschaft Unia erneut

Stellung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für Beschwerden gegen Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend die Kostenauflage

einer Lohnbuchkontrolle eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6

Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die

Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG,

SR 221.215.311) zuständig. Die

Beschwerde ist angesichts des die Schwelle von Fr. 20'000.- nicht überschreitenden

Streitwerts gerichtsintern durch die Einzelrichterin zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.2

Die Beschwerdeführerin beantragt, es seien

"die gesamten Kosten der Lohnbuchkontrolle" sowie "die gesamten

Verfahrenskosten" des Verwaltungsverfahrens C aufzuerlegen. Soweit die

Beschwerdeführerin damit auch die Neuverteilung der Kosten, welche der

Beschwerdegegner dem Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung auferlegte,

beantragt, fehlt es ihr an der Legitimation zur Beschwerdeerhebung, da sie

durch die Kostenauferlegung zulasten des Gipsermeisterverbands Zürich und

Umgebung nicht im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG in ihren eigenen

Interessen berührt ist (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 21

N. 16). Folglich ist in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde einzutreten.

1.3

Da die

weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Arbeitgeber

und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags

ausgedehnt wird, können nach Art. 6 Abs. 1 AVEG jederzeit bei der

zuständigen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien

unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane

verlangen. Dieses Kontrollorgan kann auch auf Antrag der Vertragsparteien

eingesetzt werden, wenn sich ein am Vertrag nicht beteiligter Arbeitgeber oder

Arbeitnehmer weigert, sich einer Kontrolle des paritätischen Organs zu

unterziehen.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2015 kündigte die PBK C eine

Lohnbuchkontrolle über die Einhaltung der normativen Bestimmungen des GAV für

den Zeitraum vom 1. April 2014 bis 30. März 2015 an. C verlangte am

17.

Juli 2015 gestützt auf Art. 6 Abs. 1 AVEG die Einsetzung

eines unabhängigen Kontrollorgans für die Durchführung dieser Lohnbuchkontrolle.

Das AWA entsprach dem Gesuch und setzte am 2. Oktober 2015 die

Mitbeteiligte als besonderes Kontrollorgan ein.

Die Kontrollkosten eines unabhängigen Kontrollorgans gehen

nach Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG zulasten des Arbeitgebers

oder Arbeitnehmers, der eine besondere Kontrolle verlangte oder der sich

geweigert hatte, sich der Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen.

Die Kosten können jedoch von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise den

Vertragsparteien auferlegt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen

(Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG). Streitpunkt des vorliegenden

Verfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin

aufgrund besonderer Umstände zu Recht einen Teil der Kosten für die Lohnbuchkontrolle

durch die Mitbeteiligte bei C auferlegte. Dafür ist zunächst der Gehalt des

Begriffs "besondere Umstände" nach Art. 6 Abs. 3 AVEG zu

ergründen.

2.2

2.2.1

"Besondere

Umstände" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Ein unbestimmter

Rechtsbegriff liegt vor, wenn eine Norm die tatbeständlichen Voraussetzungen

der Rechtsfolge in offener Weise umschreibt, sodass der Schluss, der Tatbestand

sei erfüllt, nach einer wertenden Konkretisierung verlangt (Pierre

Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

Aufl., Bern 2014, § 26 N. 25). Mittels unbestimmter

Rechtsbegriffe öffnet der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden

Gestaltungsspielräume, die im Rahmen der Vorgaben zwecks Realisierung einer

individualisierenden Einzelfallgerechtigkeit zu konkretisieren sind; sie

gebieten eine auf den Einzelfall bezogene Auslegung (René Wiederkehr/Paul

Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012,

S. 507). Die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ist

eine Rechtsfrage, die im Rahmen der Rechtskontrolle grundsätzlich ohne

Beschränkung der (richterlichen) Kognition zu überprüfen ist

(Wiederkehr/Richli, S. 506; BGr, 11. März 2020, 2C_192/2019, E. 5.1).

Vorliegend sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber beim

Erlass von Art. 6 Abs. 3 AVEG den anwendenden Verwaltungsbehörden

einen gerichtlich nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumen

wollte, weshalb das Verwaltungsgericht Auslegung und Anwendung des Begriffs

"besondere Umstände" durch den Beschwerdegegner sowie die Vorinstanz

frei überprüfen kann (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N. 419, 426;

Tschannen/Zimmerli/Müller, § 26 N. 29).

Das Gesetz muss

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst

heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde

liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode

ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,

dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an

Sachverhalten entstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich

richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes

Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen

Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen

Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (zum

Ganzen VGr, 9. Juni 2021, VB.2020.00908, E. 3.4.1 mit Hinweisen).

2.2.2

Wie die

Vorinstanz zu Recht ausführte, weist die grammatikalische Auslegung des

Begriffs "besondere Umstände" darauf hin, dass es sich um Umstände

handeln muss, die abseits des Normalfalls liegen, also selten vorkommen (vgl.

BBl 1954 I 125 ff., 174).

Aus

systematischer und teleologischer Sicht ist für die Auslegung des Begriffs

"besondere Umstände" zunächst zu berücksichtigen, dass Gesamtarbeitsverträge

grundsätzlich nur die Mitglieder der vertragsschliessenden Verbände binden. Zum

Teil kann sich indessen das Bedürfnis einstellen, die Vertragsbindung auch auf

die Aussenseiter des betreffenden Wirtschaftszweigs auszudehnen, um die Zwecke

eines Gesamtarbeitsvertrags in befriedigender Weise zu erreichen (vgl. Jürg

Brühwiler, Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, ARV 2012, S. 138 ff.,

138; BBl 1954 I 125 ff., 126). Deshalb können Gesamtarbeitsverträge

unter den Voraussetzungen von Art. 2 f. AVEG für allgemein

verbindlich erklärt werden. Mit der Allgemeinverbindlicherklärung sollen in

einem bestimmten Wirtschaftszweig einheitliche Arbeitsbedingungen für die auf

dem gleichen Markt tätigen Unternehmen bewirkt und ausgeschlossen werden, dass

ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil

erlangen kann (Frank Vischer/Roland M. Müller, Der Arbeitsvertrag, Basel 2014,

§ 37 N. 35). Um einen einheitlichen Vollzug des Gesamtarbeitsvertrags

sicherzustellen, werden die Aussenseiter grundsätzlich auch den Kontrollen des GAV-Vollzugsorgans

unterworfen.

Die Allgemeinverbindlicherklärung eines

Gesamtarbeitsvertrags führt zu einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen

und damit auch eines Teils der Konkurrenzbedingungen, weshalb sie per se eine

Beeinträchtigung der Wirtschaftsfreiheit der am Wettbewerb beteiligten

Unternehmen darstellt (Brühwiler, 138; Vischer/Müller, § 37 N. 36;

BGr, 17. Juni 2006, 4C.191/2006, E. 2.2). Wie bereits der Bundesrat

in seiner Botschaft zum AVEG ausführte, ist mit der

Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrags darüber hinaus die

Gefahr verbunden, dass die an einem GAV beteiligten Arbeitgeber in der

Allgemeinverbindlicherklärung ein willkommenes Mittel erblicken, um eine

unbequeme Aussenseiter-Konkurrenz zu beseitigen (BBl 1954 I 144 f., auch

zum Folgenden). Sofern es sich dabei um illoyale Konkurrenz durch

Lohnunterbietung (Lohndumping) handle, sei dieses Bestreben nach Ansicht des

Bundesrats durchaus legitim. Die Grenze zwischen illoyaler und nur unbequemer

Konkurrenz sei allerdings fliessend, und die Behörden hätten sich davor zu

hüten, eine wirtschaftlich gerechtfertigte, wenn auch unbequeme Konkurrenz

durch die Allgemeinverbindlicherklärung auszuschalten. Mit dem

Ausnahmetatbestand von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG soll dieser

Nachteil der Allgemeinverbindlicherklärung bzw. die damit verbundene

Wettbewerbsgefährdung verringert werden. Es soll verhindert werden, dass die

Vertragsparteien mittels GAV-Kontrollen des Vollzugsorgans einen unbequemen

Aussenseiter, der mit rechtmässigen Mitteln effizienter und billiger arbeitet

als die Vertragsparteien, beseitigen bzw. seine Wettbewerbsfähigkeit

beeinträchtigen können, indem sie beispielsweise versuchen, mittels schikanöser

GAV-Kontrollen Geschäftsgeheimnisse des Aussenseiters (wie zum Beispiel dessen

Lohn- und Preispolitik) aufzudecken oder den Aussenseiter indirekt zum Beitritt

in den GAV zu zwingen. Nur in solchen Konstellationen liegen aufgrund des

(Kontroll-)Verhaltens des gesamtarbeitsvertraglichen Kontrollorgans besondere

Umstände vor, welche nicht nur Anlass zur Ablehnung weiterer Kontrollen und

damit verbunden zur Durchführung der Lohnbuchkontrolle durch eine neutrale und

unabhängige Person darstellen, sondern auch ausnahmsweise die Auferlegung der

Kontrollkosten zulasten der Vertragsparteien zu rechtfertigen vermögen (vgl.

BVGr, 3. April 2019, B-4174/2018, E. 3.1.4 mit Hinweisen; Giacomo

Roncoroni, in: Andermatt et al. [Hrsg.], Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht,

2009, Art. 1–21 AVEG N. 222).

2.3

Im

Folgenden ist zu prüfen, ob vorliegend besondere Umstände im Sinn von

Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG vorlagen, welche es

rechtfertigten, dass der Beschwerdegegner die Kosten der Lohnbuchkontrolle – in

Abweichung von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG, wonach

grundsätzlich C die von der Mitbeteiligten verursachten Kosten zu tragen hatte

– zu einem Viertel der Beschwerdeführerin auferlegte.

Die Einladung zur Medienkonferenz vom 9. März 2015

trug den Titel "C: Lohndumping auch auf Baustellen der SBB, FIFA, Swiss

Life u.a.: Unterlaufen der Gesamtarbeitsverträge mit System – Verfehlungen in

Millionenhöhe". Im Text der Medienmitteilung wiesen die Organisatoren der

Medienkonferenz unter anderem darauf hin, dass schriftliche Beweise zeigen

würden, dass es neben den bereits publiken massiven Verfehlungen von C auf der

Baustelle des Hotels D in Zürich, wo es zu massiven Verstössen gegen den

geltenden Gesamtarbeitsvertrag wie auch zu erzwungen Geldrückgaben gekommen sei,

auch auf weiteren prominenten Baustellen in Zürich zu den gleichen Verfehlungen

gekommen sei, wobei insgesamt weit über 100 Arbeiter betroffen seien,

denen mehrere Millionen Franken vorenthalten worden sein dürften. An der

Medienkonferenz informierten der Präsident des Gipsermeisterverbands Winterthur

und Umgebung, ein Vorstandsmitglied des Gipsermeisterverbands Stadt Zürich und

Umgebung, welches zugleich Mitglied der PBK war, und der Geschäftsleiter der

Unia Zürich-Schaffhausen im Detail über die angeblichen Verfehlungen von C.

Aufgrund der soeben beschriebenen Ereignisse und auf

Gesuch von C hin setzte der Beschwerdegegner die Mitbeteiligte als unabhängiges

Kontrollorgan ein. Nach der in E. 2.2 vorgenommenen Auslegung stellt die

Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans jedoch noch keinen besonderen

Umstand im Sinn von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG dar, welcher eine

Kostenverteilung in Abweichung von Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG

rechtfertigt. Da sich die Vorwürfe gegen C, welche die GAV-Parteien am 9. März

2015.

in der Öffentlichkeit äusserten, in der Kontrolle der Mitbeteiligten

mindestens teilweise bestätigt haben, kann die am 6. Juli 2015

angekündigte Lohnbuchkontrolle durch die PBK jedenfalls nicht als schikanös

bezeichnet werden. Dass das (Kontroll-)Verhalten der PBK oder das Verhalten einer

der GAV-Parteien zu einem anderen Zeitpunkt die Beeinträchtigung der

rechtmässigen Wettbewerbsfähigkeit von C zum Ziel hatte, wird weder vom

Beschwerdegegner noch von der Vorinstanz dargetan und ist auch nicht

ersichtlich. Mangels besonderer Umstände können die Kosten für die unabhängige

Lohnbuchkontrolle bei C nach Art. 6 Abs. 3 AVEG nicht der

Beschwerdeführerin auferlegt werden. Da die Kontrolle klare Verstösse zutage

brachte, hätte C im Übrigen auch die Kosten einer Kontrolle durch die PBK zu

tragen gehabt. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3.

Ausgangsgemäss sind die

Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser der Beschwerdeführerin

antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das

Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dem unterliegenden Beschwerdegegner

steht keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. In Aufhebung von

Dispositiv-Ziff. I des vorinstanzlichen Entscheids vom 14. Mai 2021

und in Abänderung von Ziff. 1.1 und 1.4 der Verfügung des

Beschwerdegegners vom 5. September 2019 wird darauf verzichtet, der

Beschwerdeführerin einen Anteil der Kontrollkosten für die Lohnbuchkontrolle

bei C aufzuerlegen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des vorinstanzlichen Entscheids

vom 14. Mai 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, der Beschwerdeführerin

für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 820.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) erhoben

werden. Sie ist binnen 30 Tagen

ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …