Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00451

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00451

Urteil

des Einzelrichters

vom 23. Juli 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

diese substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Vorbereitungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 15. Juni

2021 an, dass A in Vorbereitungshaft im Sinn von Art. 75 Abs. 1 AIG

genommen werde.

Erwägungen

II.

Gleichentags beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis am 15. September 2021 zu bewilligen. Mit

Entscheid vom 16. Juni 2021 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Vorbereitungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 15. September 2021.

III.

Dagegen liess A mit Eingabe vom 25. Juni 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erheben und unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die

unverzügliche Haftentlassung beantragen. Eventualiter, für den Fall, dass er

zwischenzeitlich ausgeschafft bzw. entlassen werden sollte, sei festzustellen,

dass die angeordnete Haft unrechtmässig sowie unangemessen gewesen sei.

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Sodann wird um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ersucht.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 30. Juni

2021.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 6. Juli 2021

die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 15. Juli 2021 liess A

mitteilen, dass er am 7. Juli 2021 in Ausschaffungshaft gemäss Art. 76

AIG versetzt worden sei. Dennoch sei im Rahmen dieses Verfahrens am

Feststellungsbegehren festzuhalten und die Rechtmässigkeit und Angemessenheit

der Haft auch im Hinblick auf Art. 5 EMRK zu bewerten.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Obwohl der

Beschwerdeführer aus der Vorbereitungshaft entlassen und in Ausschaffungshaft

genommen wurde (vgl. hinten E. 2), hat er weiterhin ein schutzwürdiges

Interesse an der Überprüfung der Frage, ob die Vorbereitungshaft rechtmässig

erfolgte, so rügt er doch insbesondere auch eine Verletzung der EMRK (vgl. VGr,

15.

September 2020, VB.2020.00567, E. 2.1; BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

2.

Der Beschwerdeführer ist litauischer Staatsangehöriger und

die litauischen Behörden haben seiner Rückübernahme zugestimmt. Mit Verfügung

des Migrationsamts vom 19. Juli 2019 wurde die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA des Beschwerdeführers widerrufen und dieser aus der Schweiz

weggewiesen. Er erhielt Frist, das schweizerische Staatsgebiet bis spätestens

31.

August 2019 zu verlassen. Dagegen erhobene Rechtsmittel blieben erfolglos.

Dem Beschwerdeführer wurde eine neue Ausreisefrist bis zum 12. August 2020

bzw. 21. August 2021 gesetzt. Vom 25. Februar 2021 bis zum 14. Juni

2021.

befand sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug. Die Beschwerdegegnerin

ordnete am 10. Juni 2021 Ausschaffungshaft an. Im Rahmen der Gewährung des

rechtlichen Gehörs betreffend Ausschaffungshaft stellte der Beschwerdeführer

sinngemäss ein Asylgesuch bzw. machte er geltend, ein solches stellen zu wollen.

Am 15. Juni 2021 ordnete die Beschwerdegegnerin anstelle der

Ausschaffungshaft die hier strittige Vorbereitungshaft an. Gleichzeitig setzte

die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Frist, sein Wiedererwägungs- und

Mehrfachgesuch (der Beschwerdeführer hatte bereits früher erfolglos Asyl

beantragt) beim Staatssekretariat für Migration (SEM) bis spätestens 25. Juni

2021.

einzureichen. Nachdem diese Frist unbenutzt verstrichen war, ordnete die

Beschwerdegegnerin erneut Ausschaffungshaft an.

3.

3.1

3.1.1

Gemäss Art. 75 Abs. 1 AIG kann eine Person, die keine

Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während

der Vorbereitung des Entscheids über ihre Aufenthaltsberechtigung zur

Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens für höchstens sechs

Monate in Haft genommen werden, wenn einer der in Art. 75 Abs. 1 AIG

genannten Haftgründe besteht (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,

Bern 2010, Art. 75 N. 4).

3.1.2

Die Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie

sichert damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens

und dem erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 147). Liegt ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in

der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft

angeordnet werden.

3.1.3

Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen, wenn erst nachträglich, d. h. während der

Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird (BGE 125 II 377 E. 2b).

Schiebt ein Ausländer ein Asylgesuch nach, liegt mit dem Asylverfahren nämlich

zusätzlich ein neues erstinstanzliches Wegweisungsverfahren vor, das mit

Vorbereitungshaft gesichert werden kann (Businger, S. 169, mit Hinweisen).

Gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG ist die Anordnung von

Vorbereitungshaft zulässig, wenn sich die betroffene Person rechtswidrig in der

Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt,

den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden. Ein solcher

Zweck wird vermutet, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und

zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit

einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem

Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird. Bei einer illegalen Einreise

ist die Möglichkeit einer früheren Einreichung anzunehmen, wenn Wochen oder

Monate bis zur Einreichung des Asylgesuchs vergehen, ohne dass ein

Rechtfertigungsgrund wie bspw. eine Erkrankung vorliegt. In diesem Fall liegt

es am Betroffenen, diese Vermutung zu widerlegen (Businger, S. 173 f.).

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Dennoch

hat die Beschwerdegegnerin Vorbereitungshaft angeordnet, was zulässig ist, wenn

die Voraussetzungen von Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG erfüllt sind

(s. E. 3.1.2 f.). Die Frist zur Ausreise hat der Beschwerdeführer

unbenutzt verstreichen lassen. Seit dem rechtskräftigen Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und der damit verbundenen Wegweisung hatte der

Beschwerdeführer mehrere Monate Zeit, um ein Asylgesuch einzureichen;

nichtsdestotrotz tat er dies erst kurz nach seiner Verhaftung angesichts der

drohenden Ausschaffung. Damit ist zu vermuten, dass er das Asylgesuch

einreichte, um den Vollzug der Wegweisung zu vermeiden.

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht

absehbar, da die litauischen Behörden bei der Einreise das Vorweisen eines

negativen PCR-Tests verlangen würden und er sich weigere einen solchen Test zu

machen.

3.3.2

Ist der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG), lässt sich die

Vorbereitungshaft nicht mehr mit einem hängigen Wegweisungsverfahren

rechtfertigen.

Wie es sich mit der

Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet

Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose.

Massgebend ist, ob die Wegweisung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert

absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft verstösst gegen Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige

Gründe dafürsprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht

vollzogen werden kann (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018 E. 2.3.1 mit

weiteren Hinweisen; VGr, 15. Februar 2013, VB.2013.00073, E. 4.1.1).

Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische

Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben,

nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen

Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

3.3.3

Unbestrittenermassen ist zurzeit für die Einreise nach Litauen ein

negativer PCR-Test erforderlich. Es lässt sich aufgrund der aktuellen

Pandemiesituation nicht abschätzen, wann dieses Erfordernis wegfallen wird. Der

Beschwerdeführer hat im Rahmen der Ausschaffungshaft bereits einmal einen

PCR-Test verweigert. Diese einmalige Verweigerung allein vermag die Ausweisung

des Beschwerdeführers aber noch nicht als innert absehbarer Frist unmöglich

erscheinen lassen. Zudem sind mittlerweile auch PCR-Tests auf Speichelbasis

möglich (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/testen.html),

sodass sich die damit einhergehenden Unannehmlichkeiten in Grenzen halten und

auch für den Beschwerdeführer zumutbar sind. Dies umso mehr, als der

Beschwerdeführer den Test – wie er selber vorbringen lässt – nicht deswegen

verweigert, um den Vollzug der Wegweisung zu verhindern, sondern vielmehr

aufgrund seiner medizinischen Vorbelastung wegen des "unangenehmen und

teils schmerzhaften" Testverfahrens. Der Vollzug der Wegweisung erscheint

somit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit noch als innert absehbarer Frist

möglich.

3.4

3.4.1

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz hätte die

Möglichkeit milderer Massnahmen zur Haft und generell die Verhältnismässigkeit

nicht geprüft. Damit habe sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers

verletzt, was auch einen Grund darstelle, den Beschwerdeführer aus der Haft zu

entlassen. Der schlechte Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei ebenfalls

nicht erwähnt bzw. berücksichtigt worden.

3.4.2

Die Vorbereitungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die

Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund

sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von

Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 18. Februar 2020, 2C_65/2020, E. 3.1

mit Hinweisen). Im Rahmen der Kontrolle der Verhältnismässigkeit der Haft muss

der Haftrichter die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und sich

jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu äussern, weshalb diese seiner Ansicht

nach nicht als hinreichend wirksam zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten

können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter

schematisch und ohne weitere Begründung davon ausgeht, es bestehe von

vornherein keine mildere Massnahme als die Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid

muss ersichtlich werden, ob und welche anderen Massnahmen geprüft und aus

welchem Grund sie verworfen wurden. Der entsprechende Aspekt gehört zum

haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an einer entsprechenden Begründung,

wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen, den Haftentscheid sachgerecht

bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und sich mit den diesbezüglichen

Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr, 21. Juni 2018,

2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2;

VGr, 24. Januar 2020, VB.2019.00853, E. 5.1).

3.4.3

Im vorinstanzlichen Entscheid lassen sich keine Erwägungen zur

Verhältnismässigkeit der Vorbereitungshaft oder zum Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers finden. Demgemäss hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers verletzt. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht

besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als

geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die über die gleiche Kognition wie ihre

Vorinstanz verfügt. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer

schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit

die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl.

VGr, 30. April 2020, VB.2019.00558, E. 3.1 mit weiterem Hinweis; BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 37 f.).

Vorliegend würde eine

Rückweisung einen formalistischen Leerlauf darstellen. Die Beschwerdegegnerin

hat sich in ihrer Beschwerdeantwort zur Verhältnismässigkeit geäussert und der

Beschwerdeführer hatte Gelegenheit, zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen.

Die Gehörsverletzung kann somit vorliegend geheilt werden, ihr ist aber bei den

Kosten Rechnung zu tragen.

3.4.4

Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer bereits mehrfach strafrechtlich

verurteilt wurde (u. a.

wegen Hausfriedensbruch, Diebstahl und Betrug) und er bereits wegen Missachtung

der Aus- oder Eingrenzung verurteilt wurde, erscheinen mildere Massnahmen als

nicht zielführend. Die Vorbereitungshaft erweist sich auch als geeignet, den

Wegweisungsvollzug sicherzustellen.

Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung fällt weiter ins

Gewicht, dass angesichts der wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers

das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung als relativ hoch zu

qualifizieren ist. Dagegen vermögen die gesundheitlichen Probleme des

Beschwerdeführers die Haft nicht als unverhältnismässig qualifizieren und

erscheint er aufgrund der Akten als hafterstehungsfähig. Alles in allem

vermögen die privaten Interessen des Beschwerdeführers an seiner Haftentlassung

die öffentlichen Interessen nicht zu überwiegen.

3.4.5

Weitere Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder

in anderer Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch

werden sie vom Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde ist demgemäss

abzuweisen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer zur Hälfte aufzuerlegen und die

andere Hälfte der Kosten hat aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs

durch die Vorinstanz diese zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; BGr, 20. Januar 2017, 1C_233/2016, E. 6.2). Mangels

überwiegenden Obsiegens ist dem Beschwerdeführer sodann eine

Parteientschädigung zu versagen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt

das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

4.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.3

Der

Beschwerdeführer erscheint aufgrund der Akten als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 16 N. 80). Dem Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu

bestellen.

4.4

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung, ergänzt

durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand

von 14,25 Stunden (wovon 9,75 Stunden à Fr. 110.- durch die

Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen

mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden

rechtlichen Fragen noch als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV

VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'078.80 zu

entschädigen.

4.5

Der

Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine

Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfe dem Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht

Zürich auferlegt. Im Übrigen werden sie dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von RA B, substituiert durch MLaw C,

eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'078.80 aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die

Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(SR 173.110)

GebV VGR Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)