Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00465

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00465

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. August 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1. A,

vertreten durch B,

2. B,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Einreise zur Wohnsitznahme,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1983 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, und B,

eine 1986 geborene und in der Schweiz niedergelassene Staatsangehörige

Deutschlands, kennen sich seit März 2020, sind seit April 2020 ein Paar und

haben einen gemeinsamen Sohn, C, welcher 2021 in der Schweiz zur Welt kam. Mit

Schreiben vom 5. Januar 2021 stellten sie ein Gesuch um Bewilligung der

Einreise von A zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei seiner Familie in der Schweiz.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom

23. März 2021 ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 26. Mai 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I),

auferlegte A und B die Rekurskosten von Fr. 1'260.-

(Dispositiv-Ziff. II) und sprach ihnen keine Parteientschädigung zu

(Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 4. Juli 2021 erhoben A und B Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten sinngemäss, unter Entschädigungsfolge sei

der angefochtene Entscheid aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 7. Juli 2021

ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete am

11.

August 2021 ausdrücklich auf Beantwortung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht

ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Da die

Beschwerdeführenden nicht verheiratet sind, hat der Beschwerdeführer keinen

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Ausländer-

und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20). Die Beschwerdeführenden machen

jedoch geltend, er habe gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familienlebens

nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.

2.2

Der Schutzbereich von Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist berührt, wenn eine

staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich

bzw. zumutbar wäre, ihre familiäre Beziehungen andernorts zu leben (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247

E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3.c). Nach der Rechtsprechung bezieht sich

der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV in erster Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und

minderjährige Kinder). Andere familiäre Beziehungen stehen nur in besonderen Fällen

unter dem Schutz dieser Bestimmungen. So fällt die Beziehung von

Konkubinatspaaren oder Verlobten nur unter qualifizierten Voraussetzungen

(stabiles Konkubinat oder gemeinsame Kinder bzw. konkrete Heiratspläne) in den

Schutzbereich der genannten Bestimmungen (BGr, 27. Mai 2021, 2C_396/2021,

E. 3.2 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2 – 30. März 2017,

2C_ 867/2016, E. 2.2 – 2C_702/2011, 23. Februar 2012, E. 3.1;

vgl. auch BGr, 21. April 2020, 2C_757/2019, E. 2.2.1).

Der erweiterte Familienbegriff ist in erster Linie auf

Konstellationen zugeschnitten, in denen durch die Wegweisung einer

ausländischen Person das Familienleben vereitelt würde. Ein bestehendes,

familienähnliches Zusammenleben ist somit Voraussetzung für die Anwendung des

erweiterten Familienbegriffs. Bei anderer Betrachtungsweise würde faktisch ein

Anspruch auf Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie

resultieren, der mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen werden

sollte (zum Ganzen BGr, 27. Mai

2021, 2C_396/2021, E. 3.2 f. – 30. März 2017, 2C_867/2016,

E. 2.2; VGr, 1. April 2021, VB.2020.00631, E. 2.1). Liegt

eine bestehende Beziehung eines Konkubinatspaars vor, welche auch die erwähnten

qualifizierten Voraussetzungen erfüllt, stellt die Verweigerung eines

Aufenthaltsrechts im Ergebnis eine Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des

Familienlebens dar (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; BGr, 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.2 – 24. November

2015, 2C_643/2015, E. 5.1).

2.3

Die

Beschwerdeführerin reiste im März 2020 nach Jamaika, wo sie den Beschwerdeführer

kennenlernte. Im April 2020 trennte sich dieser von seiner bisherigen Ehefrau.

Seither führen die Beschwerdeführenden eine Beziehung. Von Mai 2020 bis Anfang

Oktober 2020 lebten sie zusammen in der Wohnung des Beschwerdeführers in

Jamaika. Seit die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2020 wieder in die

Schweiz zurückreiste, blieben die Beschwerdeführenden in Kontakt und

kommunizierten über die sozialen Medien und per Telefon miteinander. Im April

2021.

reiste die Beschwerdeführerin für zwei Wochen nach Jamaika, um ihren

Partner zu treffen. Einen Monat nach der Geburt des gemeinsamen Sohns am

20.

Juni 2021 reiste die Mutter Ende Juli 2021 für knapp zwei Monate erneut

nach Jamaika. Die Beschwerdeführenden haben zudem bereits im Januar 2021 die

Absicht geäussert, heiraten zu wollen, sobald der Beschwerdeführer von seiner

bisherigen Ehefrau geschieden sein wird. Inzwischen hat der Beschwerdeführer

Anfang Juni 2021 (nach Ablauf der einjährigen Trennungsfrist) die Scheidung

eingereicht; konkrete Heiratspläne sind jedoch noch nicht aktenkundig.

Unter diesen Umständen liegt ein schutzwürdiges Konkubinat

vor. Die Beschwerdeführenden kennen sich zwar erst seit knapp eineinhalb

Jahren, sie haben in dieser Zeit aber bewiesen, dass sie eine nahe und echte

Beziehung führen, die in ihrer Qualität einer Ehe nahekommt. Die Beziehung

wurde auch nach der Rückkehr der Beschwerdeführerin in die Schweiz im Oktober

2020.

über die sozialen Medien und mittels Reisen der Beschwerdeführerin nach

Jamaika so gut als möglich weitergeführt, weshalb auch von einer bestehenden

Beziehung im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, auch wenn der

Beschwerdeführer bisher nicht in der Schweiz lebte. Der Umstand, dass der

Beschwerdeführer im Moment noch verheiratet ist, steht einer Berufung auf das

Recht auf Achtung des Familienlebens nicht entgegen, da er sich im Zeitpunkt,

als er mit der Beschwerdeführerin eine Beziehung einging, von seiner Ehefrau

trennte, seither getrennt von ihr lebt und inzwischen auch die Scheidung

eingereicht hat. Damit ist der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer würde das Recht der

Beschwerdeführerin auf Achtung ihres Familienlebens beeinträchtigen.

2.4

Beeinträchtigt

eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme den Anspruch auf

Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 13

Abs. 1 BV, ist diese Massnahme nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw.

Art. 36 BV rechtfertigungsbedürftig. Eine

Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine

Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen

Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist. In Fällen, die

sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang

der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw.

ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des

Einzelfalls ab. Die Rechtsprechung verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei

der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und

wie weit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem

Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im

Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob

die Gründe der Migrationsregulierung, andere Motive zum Schutz der öffentlichen

Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der

Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob

die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status

vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im

Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es

besonderer Umstände, wie zum Beispiel schutzwürdige Kindsinteressen, damit der

einzelne Staat verpflichtet werden kann, die Anwesenheit von

Familienangehörigen zu dulden (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.3,

auch zum Folgenden; BGE 139 I 330 E. 2.2 f.).

2.5

Die

Beschwerdeführerin lebt seit 2009 in der Schweiz, wo sie bis anhin gemeinsam

mit ihrer Mutter wohnte. Aufgrund der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz

kann davon ausgegangen werden, dass sie hier inzwischen über besonders

intensive Beziehungen beruflicher und gesellschaftlicher Natur verfügt (vgl.

VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00129, E. 2.2 mit Hinweisen). Die

Beschwerdeführerin ist in der Schweiz auch berufstätig und kommt mit ihrem

Einkommen für den Lebensunterhalt ihrer Familie auf. Für sie und ihren Sohn ist

es deshalb nicht zumutbar, das Familienleben mit dem Beschwerdeführer

längerfristig in Jamaika zu pflegen. Daran ändert auch ihr aktueller Aufenthalt

in Jamaika nichts, da es nachvollziehbar ist, dass die Beschwerdeführenden die

ersten Monate mit ihrem Kind gemeinsam erleben möchten. Aus diesem Aufenthalt

kann deshalb nicht auf eine generelle Zumutbarkeit eines Umzugs der

Beschwerdeführerin nach Jamaika geschlossen werden. Da der gemeinsame Sohn erst

zwei Monate alt ist, bestehen für den Beschwerdeführer keine hinreichenden Kontaktmöglichkeiten

zu seinem Sohn, wenn die Beschwerdeführerin in der Schweiz weilt. Zudem hat der

Sohn der Beschwerdeführenden bereits jetzt ein grosses Interesse daran, mit

seinen beiden Elternteilen aufzuwachsen (vgl. BGr,

19.

Januar 2021, 2C_484/2020, E. 4.2.3 mit Hinweisen). Mithin würde

das Familienleben der Beschwerdeführenden und ihres Sohns stark beeinträchtigt,

wenn dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in der Schweiz verweigert

würde.

Die Beschwerdeführerin

verfügt sodann über ausreichende finanzielle Mittel, um für die

Lebenshaltungskosten der ganzen Familie aufzukommen. Sie verdient knapp

Fr. 13'000.- brutto pro Monat, hat in der Schweiz noch nie Sozialhilfe

bezogen und es liegen keine Betreibungen gegen sie vor. Schliesslich ist der

Beschwerdeführer in Jamaika strafrechtlich noch nie in Erscheinung getreten.

Folglich beschränkt sich das öffentliche Interesse an der Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer auf das Interesse an der

Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik (BGE 137 I 247 E. 4.1.2). Angesichts dieser Umstände

durften die Beschwerdeführenden vernünftigerweise auch

davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen zu können

(vgl. BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.7 – 29. Mai 2018,

2C_363/2017, E. 2.4.2 – 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 3.3).

Hinzu kommt, dass die Schweiz nach Art. 3 Abs. 2 2. Satz Anhang I

des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681)

verpflichtet ist, die Aufnahme von nicht unter Art. 3 Abs. 2

1.

Satz Anhang I FZA fallenden Familienangehörigen (wie zum Beispiel Konkubinatspartner),

denen Unterhalt gewährt wird oder mit denen im Herkunftsland eine häusliche

Gemeinschaft bestand, zu begünstigen (vgl. BGr, 18. Oktober 2018,

2C_1001/2017, E. 3.2 – 19. Juli 2017, 2C_301/2016, E. 2.5).

Insgesamt überwiegen die privaten Interessen der

Beschwerdeführenden an einem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz

das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung, weshalb er gestützt auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV Anspruch auf

Aufenthalt in der Schweiz hat.

3.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und

des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden eine angemessene

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Da die Beschwerdeführenden im

Beschwerdeverfahren nicht mehr rechtskundig vertreten sind, ist ihnen mangels

besonderen (objektiv notwendigen) Aufwands für dieses Verfahren keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; VGr,

14.

Dezember 2020, VB.2020.00547, E. 7.3 mit Hinweis).

4.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem

Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des

vorinstanzlichen Entscheids vom 26. Mai 2021 werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu

bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …