Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00484

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00484

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1976 geborener Staatsangehöriger Afghanistans,

reiste Anfang August 2015 mit seiner Ehefrau und den vier Kindern, C (geboren

2003), D (geboren 2006), E (geboren 2011) und F (geboren 2014), in die Schweiz

und ersuchte um Asyl. Am 26. Oktober 2017 – noch während des

Asylverfahrens – bewilligte das Bezirksgericht G den Eheleuten das Getrenntleben;

gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass A und seine Ehefrau bereits

seit dem 13. April 2017 getrennt lebten, Letzterer die Obhut über die vier

Kinder zugesprochen und A als berechtigt bzw. verpflichtet erklärt, C, D, E und

F einmal pro Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchs zu betreuen.

Mitte Dezember 2018 anerkannte das Staatssekretariat für

Migration (SEM) die Flüchtlingseigenschaft der Ehefrau von A und ihren Kindern

und gewährte ihnen Asyl. A selbst war zuvor am 20. November 2018 das Asyl

verweigert und er zum Verlassen der Schweiz bis am 15. Januar 2019

verpflichtet worden. Gegen die Wegweisungsverfügung gelangte A ans

Bundesverwaltungsgericht, welches mit Zwischenverfügung vom 24. November

2020 erwog, dass sich im Fall einer gelebten Beziehung zwischen ihm und seinen

Kindern die Frage nach einem potenziellen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung

stellen könnte.

Am 4. Januar 2021 liess A deshalb beim Migrationsamt

des Kantons Zürich ein "Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

zwecks Verbleibs bei den Kindern gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK

[Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 {SR 0.101}]"

einreichen. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. März

2021 ab, soweit es darauf eintrat, und hielt A an, die Schweiz in Nachachtung

des Entscheids des SEM vom 20. November 2018 unverzüglich zu verlassen.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren

bereits mit Entscheid vom 7. Januar 2021 als gegenstandslos geworden

abgeschrieben, weil die Zuständigkeit zum Entscheid über die Wegweisung mit der

Einreichung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt auf dieses

übergegangen sei.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 18. März

2021.

gerichteten Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

8.

Juni 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war

(Dispositiv-Ziff. I). Sie hielt A an, die Schweiz bis am 10. August

2021.

zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II), verweigerte ihm Armenrecht

(Dispositiv-Ziff. IV) sowie Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. V)

und auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens, die sie jedoch wegen

"offensichtlicher Uneinbringlichkeit […] einstweilen" abschrieb

(Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 8. Juli 2021 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 8. Juni 2021 aufzuheben und ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache zur Durchführung von

Kindesanhörungen und zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts an die

Sicherheitsdirektion zurückzuweisen, subeventualiter festzustellen, dass der

Vollzug der Wegweisung unzulässig und/oder unzumutbar sei, und das SEM zu

ersuchen, ihm die vorläufige Aufnahme zu erteilen; in prozessualer Hinsicht

ersuchte er zudem um Gewährung des prozeduralen Aufenthalts und der unentgeltlichen

Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2021 wurde eine Wegweisungsvollstreckung

gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

16.

Juli 2021 ausdrücklich auf Vernehmlassung; das Migrationsamt

erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 15. September 2021 übermittelte der

Rechtsvertreter von A dem Verwaltungsgericht weitere Unterlagen und am 27. September

2021.

eine Honorarnote.

Am 28. September 2021 reichte die Beiständin der

Kinder einen aktuellen Bericht über die Besuchskontakte zwischen diesen und A

ein. Hierzu äusserte sich A am 1. November 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners auf dem

Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Mit Präsidialverfügung vom

9.

Juli 2021 wurde angeordnet, dass ein

Vollzug der Wegweisung gegenüber dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu

unterbleiben habe. Soweit nicht schon dadurch erledigt, wird dessen Gesuch um

Gestattung des prozeduralen Aufenthalts spätestens mit dem gegenwärtigen

Entscheid gegenstandslos.

3.

3.1

Nach

Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,

SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs

bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein

Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Dieser als Ausschliesslichkeit bzw.

Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von Asylbewerberinnen

und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen Personen und eine

Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs verhindern. Deshalb

ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines

offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf ein Gesuch um

eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1;

VGr, 20. Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka, in:

Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14

AsylG N 1 f.). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund

einer summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017,

2C_551/2017, E. 2.3.2, und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

3.2

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um

einen rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber. Gestützt auf

das Ausländer- und Integrationsgesetz steht ihm kein Bewilligungsanspruch zu.

Im Hinblick darauf, dass seine vier Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge

anerkannt wurden und ihnen Asyl gewährt wurde, kann er sich allerdings unter

bestimmten Voraussetzungen auf das in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte

Recht auf Familienleben berufen und daraus einen völkerrechtlichen

Aufenthaltsanspruch ableiten ("umgekehrter Familiennachzug").

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner haben den

vorgebrachten Anspruch denn auch materiell geprüft. Bereits deshalb ist auch

hier eine materielle Prüfung vorzunehmen (vgl. zum Ganzen auch VGr, 27. Mai

2021, VB.2020.00528, E. 2).

4.

4.1

Die

Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch

auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es kann aber das in Art. 8

Abs. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen,

wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Familienangehörigen das Zusammenleben mit diesen verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1). Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist berührt,

wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne

Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu

leben (BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1, je mit weiteren

Hinweisen).

Der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt nicht

absolut: Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein gesetzlich vorgesehener Eingriff

in das Rechtsgut des Familienlebens statthaft, soweit er in einer

demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche

Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der

Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral

oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Konvention verlangt

insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an

der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an

deren Verweigerung andererseits. Als zulässiges öffentliches Interesse fällt

dabei grundsätzlich auch die Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung

(Art. 121a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]) in

Betracht (BGE 144 I 266 E. 3.7 mit Hinweisen; EGMR [Grosse Kammer],

24.

Mai 2016, Biao, 38590/10, § 117; vgl. auch BGE 137 I 247

E. 4.1.2). Auf der anderen Seite gilt es bei der Interessenabwägung nicht

ausschliesslich, aber dennoch in wesentlicher Weise, auch den Anliegen der

Kinder Rechnung zu tragen (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.5.4;

vgl. auch Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989

über die Rechte des Kindes [Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]).

4.2

Bei einem

nicht sorge- bzw. nicht hauptsächlich betreuungsberechtigten ausländischen

Elternteil, welcher sich unter Hinweis auf die familiäre Beziehung mit einem in

der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind auf Art. 8 Abs. 1

EMRK beruft, ist im Rahmen der vorstehend dargestellten Prüfung zu beachten,

dass er die Beziehung zum Kind in der Regel ohnehin nur in beschränktem Rahmen

leben kann, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf

angemessenen persönlichen Verkehr und der damit verbundenen

Betreuungsanteile (das heisst des "Besuchsrechts" im Sinn von

Art. 273 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907

[SR 210]). Wenn eine solche Beziehung zu beurteilen ist und der Aufenthalt

des Kindes nicht von demjenigen des ausländischen Elternteils abhängt, stellt

das Bundesgericht für die auf Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützte Erteilung

oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung an den betreffenden Elternteil

deshalb folgende Anforderungen auf: Es muss eine (1) in affektiver und

(2) in wirtschaftlicher Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung vorliegen;

(3) diese müsste wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in

welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr

aufrechterhalten werden können; (4) die ausreisepflichtige Person muss

sich hier weitgehend tadellos verhalten. Diese Anforderungen sind in einer

Gesamtabwägung zu würdigen (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21

E. 5.2).

Entscheidend ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte

zum Kind in affektiver wie in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils

Möglichen und Zumutbaren (BGE 144 I 91 E. 5.2.2; BGr, 9. Dezember

2019, 2C_493/2018, E. 4.2; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804,

E. 2.2.6). Das Bundesgericht unterscheidet

danach, ob die Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich

betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil eines hier

aufenthaltsberechtigten Kindes, der aufgrund einer inzwischen aufgelösten

ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit

oder mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die

Schweiz besass, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven

Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im

Rahmen eines nach aktuellem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei

Ausländerinnen und Ausländern, welche – wie der Beschwerdeführer – erstmals um

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen eine

besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt:

Erforderlich ist in jenen Fällen ein grosszügig

ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" im Sinn von

"deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es

darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird.

Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit

massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai

2020, 2C_57/2020, E. 4.2; BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt

in der Deutschschweiz ein Besuchsrecht bei

Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite Wochenende sowie mindestens

zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden Elternteil verbringt (zum

Ganzen BGr, 8. April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1

mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1

"en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes

les deux semaines et durant la moitié des vacances").

4.3

4.3.1

Der Beschwerdeführer reiste im August 2015 gemeinsam mit seiner Ehefrau und

den vier Kindern in die Schweiz ein, wo sie im Folgemonat als Asylbewerber dem

Kanton Zürich zugeteilt wurden. Im Rahmen der anschliessenden Befragungen zum

Asylgrund durch das SEM brachte die Ehefrau des Beschwerdeführers am 22. September

2016.

vor, dass ihr Mann sie und die Kinder "immer wieder" misshandle.

Im Frühjahr 2017 trennte sie sich daraufhin vom Beschwerdeführer und meldete

ihn per Ende März 2017 von der gemeinsamen Adresse ab. Mit Verfügung des

Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2017 wurde dem Beschwerdeführer –

nachdem inzwischen ein Strafverfahren namentlich wegen versuchter

Vergewaltigung gegen ihn eingeleitet worden war – einstweilen untersagt, mit

seiner Ehefrau in irgendeiner Weise Kontakt aufzunehmen und sich in einem

bestimmten Umkreis zur ehelichen Wohnung aufzuhalten.

Mit Urteil und Verfügung des

Eheschutzrichters vom 26. Oktober 2017 wurde den Eheleuten das

Getrenntleben bewilligt und wurden die gemeinsamen Kinder unter die Obhut der

Ehefrau des Beschwerdeführers gestellt. Den Kindern wurde ausserdem ein

Beistand bestellt und der Beschwerdeführer für berechtigt und verpflichtet

erklärt, sie einmal pro Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchs während sechs

Stunden zu betreuen.

Am 17. Januar 2018 sprach das Bezirksgericht G den

Beschwerdeführer vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung frei, weil

hinsichtlich des zu beurteilenden Tathergangs lediglich als erstellt angesehen

werden konnte, dass er seine Ehefrau am Handgelenk gehalten und in Richtung

Schlafzimmer gezogen habe, worauf sie sich gewehrt habe und mit ihm am Arm ins

Treppenhaus gelangt sei (in den genannten Punkten bestätigt durch ein Urteil

des Obergerichts vom 4. März 2019). Als erwiesen sah das Strafgericht

demgegenüber an, dass der Beschwerdeführer seiner Ehefrau im Zuge der

geschilderten Auseinandersetzung das Mobiltelefon entzogen habe, weshalb der

Beschwerdeführer der Sachentziehung für schuldig befunden und mit einer

Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 10.- bestraft wurde.

4.3.2

Gemäss einem zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts verfassten Bericht der

Beiständin der Kinder des Beschwerdeführers vom 21. Dezember 2020 hätten

bis dahin zuletzt alle zwei bis drei Wochen während drei Stunden begleitete

Besuche zwischen dem Beschwerdeführer und seinen beiden jüngeren Kindern

stattgefunden, wobei die zuständige Besuchsbegleitung berichtet habe, dass sich

der Beschwerdeführer sehr gut um seine beiden jüngsten Söhne kümmere und diese

ihren Vater sehr gerne sehen würden. Bisher hätten die Besuche ausschliesslich

begleitet sowie ausserhalb der Wohnung des Beschwerdeführers in Grünanlagen, am

See oder in einem Tierpark stattgefunden. Aufgrund des positiven Verlaufs der

Besuchskontakte sei betreffend das weitere Vorgehen aber geplant, schrittweise

unbegleitete Sequenzen einzuführen, bis zu dem Punkt, dass nur noch die

Übergaben begleitet stattfänden. Das Schreiben der Beiständin schliesst mit der

Einschätzung, dass der Beschwerdeführer eine wichtige Bezugsperson für seine

beiden jüngsten Kinder sei und zwischen ihnen eine tragfähige Beziehung

bestehe. Seine beiden älteren Kinder wünschten dagegen keinen bzw. bloss einen

losen Kontakt (zufällige Begegnungen und SMS-Kontakt) zum Vater.

Am 14. April 2021 fand im (hängigen)

Scheidungsverfahren des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau eine

Kindesanhörung statt, in deren Rahmen die beiden älteren Kinder (C und D) in

Übereinstimmung mit den Ausführungen ihrer Beiständin aussagten, den

Beschwerdeführer lediglich zufällig ab und zu auf der Strasse zu treffen und –

so jedenfalls die Tochter des Beschwerdeführers – telefonischen Kontakt mit ihm

zu unterhalten. Auf entsprechende Nachfrage hin erklärten beide, keinen

intensiveren Kontakt zu wünschen. Von den beiden jüngeren Kindern des

Beschwerdeführers wurde sodann lediglich eines, E, befragt. Der zehnjährige

Knabe gab im Beisein seiner beiden älteren Geschwister zu Protokoll, seinen

Vater gemeinsam mit dem jüngeren Bruder aktuell etwa zwei- bis dreimal pro

Woche zum Spielen im Park zu treffen sowie jedes zweite oder dritte Wochenende

auch samstags. Er fühle sich in der Anwesenheit seines Vaters wohl und würde

ihn gerne auch öfters sehen bzw. mehr Zeit mit ihm verbringen. Die Tochter des

Beschwerdeführers präzisierte daraufhin, dass die Treffen zwischen dem

Beschwerdeführer und ihren jüngeren Geschwistern immer begleitet stattfänden

und es darüber hinaus nicht zu Kontakten zwischen ihnen komme. E pflichtete ihr

insofern bei, als er angab, die begleiteten Treffen "zu mögen" bzw.

sich im Beisein der Beiständin wohl zu fühlen, und (wiederholt) erklärte, der

Ansicht zu sein, dass die Treffen vorerst begleitet bleiben sollten.

Am 28. September 2021 teilte die Beiständin der

Kinder des Beschwerdeführers dem Gericht auf Nachfrage mit, dass sie die zuständige

Besuchsbegleiterin am 4. August 2021 darüber informiert habe, dass die

Kinder des Beschwerdeführers diesen nicht mehr sehen wollten. Bereits zuvor

habe sich der jüngste Sohn des Beschwerdeführers, F, wiederholt geweigert, an

den begleiteten Treffen mit dem Vater teilzunehmen. Darüber, ob es ausserhalb

der begleiteten Besuche zu Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und seinen

Kindern komme, könne sie keine abschliessende Aussage machen, es könne aber

sein, dass sie sich "hin und wieder zufällig über den Weg laufen, da sie

in derselben Gemeinde wohnen". Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer

am 1. November 2021 und wandte ein, dass er seinen Kindern auch weiterhin

"im Dorf" begegne und (heimlich) mit ihnen Zeit verbringe, seine

Ehefrau den Kindern den Kontakt zu ihm jedoch kurz nach dem Scheitern der

Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren verboten habe. Er verweist in

diesem Zusammenhang auf eine (der Eingabe beigelegte) E-Mail der Beiständin

seiner Kinder vom 25. Oktober 2021, worin diese bestätigt, dass es im

vorliegenden Fall denkbar sei, dass sich die Kinder für einen Kontaktabbruch

als Strategie entschieden hätten, um einen möglicherweise bestehenden

Loyalitätskonflikt zu beenden. Die Elternbeziehung scheine denn auch von sehr

unterschiedlichen Haltungen und Konflikten geprägt zu sein. Abschliessend

betont die Beiständin aber, dass es für eine positive Entwicklung der Kinder

wichtig sei, dass der bis vor Mai 2021 bestehende gute Kontakt zum Vater wieder

aufgenommen und vertieft werde.

4.4

Die Kinder

des Beschwerdeführers verfügen aufgrund ihrer flüchtlings- und asylrechtlichen

Situation über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihnen bzw. dem

Beschwerdeführer grundsätzlich erlaubt, sich auf den konventions- bzw.

verfassungsrechtlich garantierten Schutz des Familienlebens zu berufen (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.2 mit Hinweisen).

Dass der Beschwerdeführer seine Kinder (und seine Ehefrau)

während seines bisherigen Aufenthalts in der Schweiz in finanzieller Hinsicht

nicht zu unterstützen vermochte, kann ihm sodann nur beschränkt vorgeworfen

werden. So ist es für Asylbewerberinnen und Asylbewerber generell nicht

einfach, Zugang zum Arbeitsmarkt zu finden, und ist dem Beschwerdeführer – wie

die Vorinstanz zu Recht bemerkt – die Ausübung einer Erwerbstätigkeit seit der

Abweisung seines Asylgesuchs praktisch gänzlich verwehrt (Art. 43 Abs. 2

AsylG; VGr, 27. Mai 2021, VB.2020.00528, E. 4.2.1, und 17. April

2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6; ferner BGr, 24. April 2019,

2C_904/2018, E. 4.2). Im eheschutzrichterlichen Urteil vom 17. Januar

2018.

wird der Beschwerdeführer denn auch nicht zur Leistung von Unterhalt

verpflichtet. Negativ ins Gewicht fällt jedoch, dass der Beschwerdeführer,

welcher in der Heimat sowie im Iran als Geschäftsmann bzw. Händler tätig

gewesen sein will, laut der für ihn zuständigen Sozialbehörde bis heute

"kein Deutsch" spricht und einen Alphabetisierungskurs abgebrochen

hat, weil er Lernschwierigkeiten habe und seine Ruhe haben wolle. Immerhin

reichte der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht das Schreiben eines

Umzugsunternehmens ein, bei welchem er in jüngerer Vergangenheit auf Geheiss

der Sozialbehörden "einige male" ausgeholfen haben soll und wo man

ihn gerne als Teilzeitangestellten beschäftigen würde.

Nicht als tadellos bezeichnet

werden kann auch das Verhalten des Beschwerdeführers. Zwar wurde er in den

vergangenen Jahren lediglich wegen eines untergeordneten Delikts strafrechtlich

belangt und mit einer geringfügigen Geldstrafe belegt; anlässlich ihrer

Anhörung im eheschutzrichterlichen Verfahren im Juni 2017 hatten die beiden

älteren Kinder des Beschwerdeführers aber die Misshandlungsvorwürfe der Mutter

insofern bestätigt, als sie aussagten, dass ihr Vater in der Vergangenheit

regelmässig physische Gewalt gegen sie angewendet habe. Das Gericht stufte eine

Gefährdung der Kinder deshalb als "mehr als wahrscheinlich" ein, auch

wenn der Beschwerdeführer bestritt, seinen Kindern jemals etwas angetan zu

haben.

4.5

Im Fall

seiner Wegweisung in die Heimat könnte der Beschwerdeführer die Beziehung zu

seinen Kindern freilich nur schwerlich aufrechterhalten und diese (vor allem)

kaum weiter ausbauen. Da Letzteren aufgrund ihres Flüchtlingsstatus der Besuch

des Vaters in der gemeinsamen Heimat nicht zugemutet werden kann und der

Beschwerdeführer selbst nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um

regelmässig in die Schweiz reisen zu können, würde sich der Kontakt zwischen

ihnen künftig weitestgehend auf Gespräche mittels Telefon, Skype etc. und den

Austausch schriftlicher Nachrichten beschränken.

Die Kinder sind jedoch immerhin alle in einem Alter, in dem

sie mithilfe moderner Kommunikationsmittel ohne Schwierigkeiten mit ihrem Vater

in Kontakt bleiben können. Der Beschwerdeführer pflegte zudem bereits in den

letzten vier Jahren bloss eine eingeschränkte Beziehung zu ihnen: Zu seinen beiden

älteren Kindern unterhält er – auf deren eigenen Wunsch hin – keinen direkten

persönlichen Kontakt mehr. Mit seiner ohnehin bald volljährigen Tochter

telefonierte er zuletzt zumindest ab und zu, während sich der Kontakt zu seinem

ältesten Sohn, D, offenbar seit dem Auszug aus der ehelichen Wohnung auf

zufällige Begegnungen auf der Strasse beschränkt. Was die Beziehung des

Beschwerdeführers zu seinen beiden jüngeren Kindern anbelangt, wurde diese bis

Anfang August 2021 im Rahmen regelmässiger begleiteter Besuche gelebt. Die vor

Verwaltungsgericht behaupteten darüber hinausgehenden "sehr vielen"

weiteren Treffen bzw. Kontakte sind nicht belegt. Dem eingereichten Protokoll

der Kindesanhörung vom Mai 2021 lässt sich solches jedenfalls nicht entnehmen,

bestätigt E doch auf Nachfrage der Scheidungsrichterin, seinen Vater jeweils

nur im Beisein der Besuchsbegleitung zu sehen. Der aktuellen Auskunft der

Beiständin der Kinder zufolge wollte F seinen Vater überdies bereits im

Frühjahr 2021 nicht mehr regelmässig treffen und erklärten beide Knaben Anfang

August 2021, den Vater gar nicht mehr sehen zu wollen. Dies bestreitet der

Beschwerdeführer wohl, wobei es durchaus nachvollziehbar erscheint, wenn er

argumentiert, dass seine jüngeren Söhne von der Möglichkeit der begleiteten

Besuche des Vaters lediglich deshalb nicht mehr Gebrauch machen wollten, weil

sie sich aufgrund des Scheidungsverfahrens in einem Loyalitätskonflikt

befänden. Massgeblich sind aber – wie gesagt – die tatsächlich gelebten

Kontakte zum Kind. Selbst wenn sodann auf Wunsch der Kinder in naher Zukunft

wieder zum früheren Besuchssetting – einige wenige Stunden begleitete Besuche

pro Woche – zurückgekehrt werden sollte, wäre damit nicht einmal ein übliches Besuchsrecht

gegeben, geschweige denn ein reibungslos wahrgenommenes. Es lässt sich daher so

oder anders nicht sagen, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern

in affektiver Hinsicht eine hinreichend enge Beziehung vorläge.

4.6

Damit sind

die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK

nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinen

(minderjährigen) Kindern und deren Anspruch, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen,

überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung

der Einwanderung nicht.

Auf die für diesen Fall (eventualiter) beantragte

Kindesanhörung nach Art. 12 KRK ist indes zu verzichten, nachdem diese für

die Kinder des Beschwerdeführers eine unnötige Belastung bedeuten würde und davon

überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären (vgl. dazu BGr, 25. August

2020, 5A_92/2020, E. 3.3.2 mit Hinweisen). So wurden die drei älteren

Kinder zuletzt Mitte April 2021 im Scheidungsverfahren zu ihrer Beziehung zum

Vater angehört und wurde eine Kopie des Protokolls der betreffenden Anhörung

auch in das vorliegende Verfahren eingebracht. Der Beiständin der Kinder,

welche mit der Wahrung (allein) ihrer Interessen betraut ist, wurde zudem kurz

vor der Entscheidfällung ebenfalls Gelegenheit gegeben, sich zu dem

massgeblichen Punkt zu äussern, was sie mit Eingabe vom 28. September 2021

getan hat. Ihr Schreiben vom 25. Oktober 2021 fand ebenfalls

Berücksichtigung.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass seine Wegweisung nach

Afghanistan "bereits aufgrund der dortigen Situation" nicht infrage

komme bzw. ausgeschlossen sei. Erst recht müsse dies aber gelten, seit die

radikalislamischen Taliban die Macht übernommen hätten, weshalb das SEM im

August 2021 auch sämtliche Wegweisungen nach Afghanistan gestoppt habe.

Derartige Vollzugshindernisse seien, so der

Beschwerdeführer weiter, gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auch im

Rahmen der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu

berücksichtigen, da dies mit der Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im

Herkunftsstaat zusammenhänge. Ihm sei deshalb gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

5.2

Diesbezüglich

gilt es zunächst anzumerken, dass eine Härtefallbewilligung während eines

hängigen Asylverfahrens nur nach Massgabe der besonderen Voraussetzungen von

Art. 14 Abs. 2 AsylG erteilt werden darf; Gleiches gilt, wenn das

Asylverfahren – wie hier geschehen – durch (negativen) Entscheid des SEM

abgeschlossen wurde (BGE 138 I 246 E. 2.2; zum Ganzen auch VGr,

1.

April 2019, VB.2018.00358, E. 4.2 mit Hinweisen).

Schon aus diesem Grund lässt sich die vom Beschwerdeführer

erwähnte Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG nur

beschränkt auf den vorliegend zu beurteilenden Fall übertragen. Zu

berücksichtigen ist diesbezüglich ferner, dass es in dem vom Beschwerdeführer

in diesem Zusammenhang konkret zitierten Verfahren nicht um die (erstmalige)

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine ausländische Person ging,

sondern zu beurteilen war, ob einem Ausländer, dessen bisherige

Aufenthaltsbewilligung nach der Trennung von seiner Schweizer Ehefrau

widerrufen worden war, eine Härtefallbewilligung zu erteilen sei (VGr,

23.

Januar 2020, VB.2019.00564).

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen es nicht um die

Verlängerung oder Beendigung eines bestehenden Aufenthaltsrechts geht,

erscheint es aber gerade besonders wichtig, das Verfahren um Erteilung einer

Härtefallbewilligung klar vom Asylverfahren sowie dem Verfahren der vorläufigen

Aufnahme abzugrenzen. So ist eine asylsuchende ausländische Person, bei welcher

zwar kein Asyl-, aber ein Wegweisungsvollzugshinderungsgrund im Sinn von

Art. 83 AIG vorliegt, nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich

vorläufig aufzunehmen und ihr nicht eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das

Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen allein vermag mithin keinen

persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr bedarf es dafür regelmässig einer

so engen Beziehung der ausländischen Person zur Schweiz, dass ihr (primär

deshalb) nicht zugemutet werden kann, im Ausland, insbesondere in ihrem

Heimatland, zu leben (vgl. BGE 130 II 39 E. 3). In Art. 14 Abs. 2

AsylG heisst es denn auch ausdrücklich, dass "wegen der fortgeschrittenen

Integration" der Ausländerin bzw. des Ausländers ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall vorliegen muss (lit. c). Gründe, welche gegen eine

Ausreise ins Heimatland sprechen, sind bei der Härtefallprüfung zwar ebenfalls

(mit) zu berücksichtigen, allerdings im Allgemeinen nur insofern, als es sich

um solche persönlicher bzw. humanitärer Art handelt (Fehlen eines familiären

Netzes in der Heimat, mangelhafte Kenntnisse der heimatlichen Sprache,

schlechter Gesundheitszustand und ungenügende medizinische Versorgung etc.).

Die Frage, ob eine ausländische Person gegen die Folgen eines Krieges oder des

Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen sei, hat dagegen im Asylverfahren

oder dem Verfahren um vorläufige Aufnahme Berücksichtigung zu finden (vgl. dazu

BVGr, 27. Januar 2012, C-931/2009, E. 5.3).

5.3

Obschon

sich der Beschwerdeführer seit sechs Jahren in der Schweiz aufhält, ist es ihm

bislang nicht gelungen, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren. Er

ist seit Jahren von der öffentlichen Fürsorge abhängig, ging – abgesehen von

der behördlich organisierten Tätigkeit als Aushilfe in einem Umzugsunternehmen

– in der Schweiz bislang keiner Erwerbstätigkeit nach und verfügt über keine

Deutschkenntnisse. Die Beziehung zu seinen Kindern ist zudem – wie aufgezeigt –

nicht als eng einzustufen und ihm die Trennung von der Familie in der Schweiz grundsätzlich

zumutbar.

Betreffend die Möglichkeit

einer Reintegration des Beschwerdeführers in der Heimat findet sich sodann im

Asylentscheid vom 20. November 2018 unter Hinweis auf die bisherige Praxis

des Bundesverwaltungsgerichts zur Lage in Afghanistan festgehalten, dass dem

Beschwerdeführer die Rückkehr dorthin zumutbar sei, nachdem er immer wieder in

der Hauptstadt Kabul gelebt sowie (als Händler) gearbeitet habe und dort

namentlich über ein intaktes familiäres Netz (Mutter, Stiefmutter und

Geschwister) verfüge. Gegen diese Einschätzung erhebt der Beschwerdeführer im

vorliegenden Verfahren keine substanziierten Einwände. Soweit er entgegen den

Angaben im Asylverfahren vorbringt, über keine Verwandten in Afghanistan zu

verfügen, erscheint dies jedenfalls als blosse Schutzbehauptung. Angesichts der

genannten inländischen Fluchtalternative nicht massgeblich ist auch, dass er

ursprünglich aus der Provinz H stammt.

Das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen

Härtefalls im Sinn von Art. 14 Abs. 2 AsylG ist folglich zu

verneinen.

5.4

Bekanntlich

hat sich jedoch die allgemeine Situation in Afghanistan mit der Übernahme der

Kontrolle über den grössten Teil des Landes durch die Taliban und dem Fall von

Kabul Mitte August 2021 rasch und dramatisch verändert. Das SEM hatte kurz zuvor

zwangsweise Ausschaffungen nach Afghanistan sowie Anordnungen des Vollzugs von

Wegweisungen in das Land ausgesetzt, und das Bundesverwaltungsgericht stellte

jüngst in einem Entscheid vom 31. August 2021 in Aussicht, seine bisherige

Praxis zur Beurteilung der Zumutbarkeit von Wegweisungen nach Afghanistan nach

der Konsolidierung der Verhältnisse zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen

(zum Ganzen BVGr, 31. August 2021, E-1694/2020, E. 8.6.1).

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, dem SEM gestützt

auf Art. 83 Abs. 3 bzw. Abs. 4 AIG die vorläufige Aufnahme des

Beschwerdeführers zu beantragen (vgl. VGr, 24. August 2011, VB.2011.00022,

E. 5.1, wonach es sich bei unklaren Verhältnissen rechtfertige, die

vorläufige Aufnahme zu beantragen).

6.

6.1

Die Vorinstanz

verweigerte dem Beschwerdeführer die beantragte unentgeltliche Rechtspflege und

-vertretung für das Rekursverfahren mit der Begründung, die Rekursbegehren

müssten als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden.

6.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

6.3

Der Beschwerdeführer

ist mittellos und auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Weil jedenfalls bis zum

August 2021 zumindest eine affektive Beziehung zu seinen beiden jüngeren

Kindern vorlag und der Beschwerdeführer nur in geringfügigem Mass straffällig

wurde, ist die Rekurserhebung überdies auch nicht als offensichtlich

aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Vorinstanz sein Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege hätte gutheissen müssen.

Die Vorinstanz schrieb die dem Beschwerdeführer

auferlegten Rekurskosten allerdings infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit

unter Vorbehalt der späteren Einforderung des geschuldeten Betrags einstweilen

ab. Diese Anordnung kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung gleich, womit dem Gesuch des Beschwerdeführers bereits

sinngemäss entsprochen wurde (vgl. VGr, 22. Juli 2021, VB.2020.00797,

E. 6.4). Die Beschwerde ist daher hinsichtlich der Gewährung des

Armenrechts nur insoweit gutzuheissen, als dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im

Rekursverfahren verweigert wurde. Dispositiv-Ziff. IV des

Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 ist entsprechend abzuändern und dem

Beschwerdeführer in der Person von MLaw I eine unentgeltliche Rechtsbeiständin

für das Rekursverfahren beizugeben.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen,

dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung für das

Rekursverfahren zu gewähren und der Beschwerdegegner anzuweisen, beim SEM die

vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen.

Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

8.

8.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem

Beschwerdeführer keine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Nachdem die

teilweise Gutheissung der Beschwerde einzig auf die erst nach Fällung des

Rekursentscheids eingetretene Veränderung der allgemeinen Sicherheitslage in

Afghanistan zurückzuführen ist, ist die vorinstanzliche Kostenregelung nicht zu

korrigieren (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 13 N. 66).

8.2

Der

Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung

unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung. Dieses Gesuch ist aus den

vorstehend unter 6.3 genannten Gründen gutzuheissen, soweit es nicht aufgrund

der Kostenregelung als gegenstandlos geworden abzuschreiben ist. Die dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind einstweilen

auf die Staatskasse zu nehmen, und dem Beschwerdeführer ist in der Person von

Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Hinsichtlich der Festlegung von dessen Entschädigung für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren gilt es nach § 9 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252)

vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren

vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro

Stunde.

8.3

Der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren machte

bereits per Ende September 2021 einen Aufwand von insgesamt 16,5 Stunden

und Auslagen im Betrag von Fr. 52.10 geltend. Hinzu kommt ein Aufwand von

1.

Stunde für die Stellungnahme vom 1. November 2021. Der resultierende

Gesamtaufwand von 17,5 Stunden erscheint angesichts der Bedeutung der

Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als zu hoch, auch wenn

Rechtsanwalt B das Mandat erst nach dem Rekursverfahren angenommen und nach der

Beschwerdeerhebung sowie der Einreichung der Honorarnote noch Unterlagen

nachgereicht bzw. Stellung genommen hat. Bei einem für gewöhnliche Fälle im

Ausländerrecht in der Regel üblichen Aufwand von durchschnittlich 9 Stunden

ist hier vielmehr insgesamt ein Aufwand von 14 Stunden angemessen; die

Kostennote des Rechtsvertreters ist entsprechend zu kürzen. Rechtsanwalt B ist folglich für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'373.30 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. II des

Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 wird aufgehoben. Dispositiv-Ziff. I

des Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 18. März 2021 werden insofern abgeändert, als der

Beschwerdegegner eingeladen wird, beim SEM die vorläufige Aufnahme des

Beschwerdeführers zu beantragen.

Dispositiv-Ziff. IV des Rekursentscheids vom 8. Juni

2021.

wird insofern abgeändert, als das Gesuch des Beschwerdeführers um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren

gutzuheissen ist. Dem Beschwerdeführer ist MLaw I als unentgeltliche Rechtsbeiständin

für das Rekursverfahren beizugeben. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen,

deren Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers vorbehalten bleibt.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen,

soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte dem Beschwerdegegner auferlegt. Zur anderen Hälfte werden sie dem

Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht

einstweilen auf die Gerichtskasse

genommen.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person seines Rechtsvertreters für das

Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B

wird dafür mit Fr. 3'373.30 aus

der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.

Mitteilung an …