Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00488

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00488

Urteil

der Einzelrichterin

vom 26. August 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Gerichtliche

Überprüfung der Dublin-Haft (GI210074-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. Juli

2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. a AIG bis

20. August 2021 in Dublin-Haft genommen werde.

Erwägungen

II.

Nachdem A am 5. Juli 2021 die Überprüfung der

Dublin-Haft beantragte, bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 6. Juli 2021 die Anordnung der Haft

im Rahmen des Dublin-Verfahrens und bewilligte die Haft bis zum 20. August

2021.

III.

Hiergegen erhob A mit Eingabe vom 12. Juli 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Urteils des

Zwangsmassnahmengerichts vom 6. Juli 2021 und die unverzügliche

Haftentlassung. Es sei festzustellen, dass die Haft im Polizeigefängnis

aufgrund der Haftbedingungen unrechtmässig war (Ziffer 2). Es sei

festzustellen, dass sein rechtliches Gehör verletzt wurde (Ziffer 3).

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 4). In

prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung (Ziffer 5). Alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolge (Ziffer 6).

Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich

nahm am 16. Juli 2021 zur Beschwerde Stellung. A wurde am 16. Juli

2021.

aus der Haft entlassen. Das Migrationsamt beantragte am 21. Juli 2021

die Abweisung der Beschwerde, soweit das Verfahren nicht bereits infolge

Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben sei. Mit Replik vom 2. August

2021.

hielt A noch an seinen Rechtsbegehren zwei, drei, fünf und sechs fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Der

Beschwerdeführer wurde am 16. Juli 2021 aus der Haft entlassen. In der

Folge hielt er an seinen Anträgen eins und vier nicht mehr fest. Demgemäss ist

die Beschwerde betreffend die Anträge eins und vier als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

2.

A ist afghanischer Staatsangehöriger. Er stellte in der

Schweiz am 14. Oktober 2020 ein Asylgesuch, auf welches das

Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 2. Dezember 2020

nicht eintrat und den Beschwerdeführer in den für ihn zuständigen

Dublin-Mitgliedstaat (Österreich) wegwies. Die gegen diesen Entscheid erhobene

Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 20. Dezember 2020

abgewiesen. Die Überstellung des Beschwerdeführers nach Österreich konnte am 17. Juni

2021.

im Rahmen eines Sonderflugs durchgeführt werden. Anfangs Juli gelangte der

Beschwerdeführer erneut in die Schweiz, wo er am 2. Juli 2021 angehalten

und verhaftet wurde. Der Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2021 um 19.25

Uhr aus der strafrechtlichen Haft entlassen und der Kantonspolizei übergeben.

Mit Verfügung des Migrationsamts vom 4. Juli 2021 wurde der

Beschwerdeführer in Haft nach Art. 73 Abs. 1 AIG (Kurzfristige

Festhaltung) genommen. Am 5. Juni 2021 ordnete das Migrationsamt die

Dublin-Haft an.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer rügt, seine Unterbringung im Polizeigefängnis sei rechtswidrig

gewesen.

3.2

Gemäss Art. 81

Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug

der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere

aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die inhaftierten

Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder

im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen

Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei

Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen –

auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen (BGE 146 II 201 E. 5.3); eine

Trennung lediglich auf Ebene der Zellen widerspricht den gesetzlichen

Anforderungen jedoch im Vornherein (BGE 122 II 49 E. 5a; 122 II 299 E. 3c;

vgl. Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, Art. 81 N. 3). Die

Zulässigkeit einer separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines

Regionalgefängnisses kann nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen. Es

handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregel. Es müssen jeweils

berechtigte, wesentliche und überwiegende Gründe vorliegen (BGE 146 II 201 E. 6.2.2).

3.3

Der

Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2021 um 19.25 Uhr aus der

strafrechtlichen Haft entlassen und der Kantonspolizei übergeben. Mit Verfügung

des Migrationsamts vom 4. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführer in Haft

nach Art. 73 Abs. 1 AIG genommen. Der Entscheid wurde durch die

Kantonspolizei Zürich Flughafen-Spezialabteilung eröffnet. Am 5. Juli 2021

wurde der Beschwerdeführer in Dublin-Haft genommen. Gemäss

Haftüberprüfungsgesuch vom 5. Juli 2021 des Beschwerdeführers befand sich

dieser am 5. Juli im Flughafengefängnis. Da der Beschwerdeführer gemäss

eigenen Angaben an dem Tag, an welchem die Dublin-Haft angeordnet wurde, welche

den vorliegenden Streitgegenstand bildet, im Flughafengefängnis war und dieses

den Anforderungen nach Art. 81 AIG genügt, erweisen sich die

Haftbedingungen nicht als unrechtmässig.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, da die

Vorinstanz keinen Schriftenwechsel durchgeführt habe.

4.2

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) fliesst unter anderem das Recht

der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, sich vor Erlass

eines in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und

ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen.

Ebenso müssen die (Rechtsmittel-)Behörden ihre Vorbringen tatsächlich hören,

prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Entsprechend ist die

Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes

nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes

einzelne Vorbringen ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die

wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn

sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und

ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In

diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen

sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl.

zum Ganzen BGE 138 I 232 E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2;

ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches

Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 344 ff.

und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen).

4.3

Der

anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hätte vor der Vorinstanz die Möglichkeit

gehabt, seinen Antrag auf Überprüfung der Haft zu begründen und sich damit zur

Sache zu äussern. Indem die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdegegnerin nicht zur

Stellungnahme zukommen liess, hat sie allenfalls das rechtliche Gehör der

Beschwerdegegnerin verletzt, darauf kann sich der Beschwerdeführer jedoch nicht

berufen. Er durfte auch nicht darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin

eine Eingabe gemacht hätte, hatte sie doch ihre Haftanordnung begründet, sodass

auch bei Gewährung des rechtlichen Gehörs gegenüber der Beschwerdegegnerin

nicht davon ausgegangen werden muss, dass diese sich geäussert hätte, und der

Beschwerdeführer somit Gelegenheit zur Replik erhalten hätte. Sodann war die

Vorinstanz auch nicht verpflichtet, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer

eine Nachfrist zur Begründung anzusetzen, hätte seine Rechtsvertretung doch

aufgrund der anwaltlichen Sorgfaltspflicht von sich aus den Antrag begründen

müssen. Alles in allem hat somit die Vorinstanz das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers nicht verletzt.

4.4

Die

Beschwerde ist demgemäss abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandlos geworden

ist.

5.

5.1

Bei

Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kosten- und

Entschädigungsfolgen, wobei es in Betracht zieht, wer die Gegenstandslosigkeit

bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei

vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch – besonders wenn die

erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit verlegt werden

(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 13 N. 75; § 17 N. 31). Mit der

Entlassung aus der Haft hat der Beschwerdeführer im Ergebnis teilweise obsiegt.

Dies entspricht bei einer summarischen Prüfung auch dem mutmasslichen

Prozessausgang. Dementsprechend ist der Beschwerdeführer bezüglich Antrag 1

seiner Beschwerde als obsiegend, im Übrigen jedoch als unterliegend zu betrachten.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je

zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Da die auf den Beschwerdeführer entfallenden Verfahrenskosten

jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind

sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird. Dem Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu,

da er nicht überwiegend obsiegt (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.3

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung.

5.3.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

5.3.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen

und dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B, substituiert durch C sowie D,

als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

5.3.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung,

ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte

Zeitaufwand von 16,5 Stunden (wovon 11 Stunden à Fr. 110.- [C] bzw. 2

Stunden à Fr. 100.- [D] durch die Praktikantinnen geleistet wurden) sowie

die Auslagen von Fr. 18.80 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des

Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen grundsätzlich als

angemessen, allerdings wurde die Beschwerde nicht elektronisch eingereicht,

weshalb der Aufwand von Fr. 2.50 für die elektronische Signatur nicht zu

gewähren ist (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Weiter ist zu

beachten, dass Leistungen, welche nicht durch Juristen erbracht werden,

praxisgemäss nur mit Fr. 100.- entschädigt werden. Die Praktikantin C wies

nicht nach, dass sie im Besitz eines juristischen Abschlusses ist und gibt auch

keinen solchen an. Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'086.30

zu entschädigen.

5.3.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des

Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden

abgeschrieben wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt. Im Übrigen

werden sie dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert

durch C sowie D, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für

das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'086.30 aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(SR 173.110)

GebV VGR Gebührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)