Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00503

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00503

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

D, vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

1. Ressortvorsteherin Bau und Planung,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend

Baubewilligung; vorsorgliche Massnahme,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Stammbaubewilligung vom 21. März 2018 erteilte

der Bau- und Liegenschaftenausschuss Embrach den damaligen Baugesuchstellenden F

und G die Baubewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses samt

Tiefgarage auf dem Baugrundstück altKat.-Nr. 01 in Embrach. Mit Verfügung

vom 20. September 2018 wurde eine Parzellierungsbewilligung erteilt und

das vormalige Grundstück in das nördliche Baugrundstück Kat.-Nr. 02, auf

dem das streitgegenständliche Mehrfamilienhaus erstellt werden soll, und das

südliche Grundstück Kat.-Nr. 03 unterteilt. Letzteres erwarb D in der

Folge von den damaligen Baugesuchstellenden. Mit der nun strittigen Bewilligung

der Ressortvorsteherin Bau und Planung der Gemeinde Embrach vom 12. Mai

2021 und der Verfügung vom 14. April 2021 der Baudirektion des Kantons

Zürich wurden diverse Projektänderungen betreffend das Mehrfamilienhaus bzw.

dessen Farb- und Materialkonzept bewilligt.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob D am 4. Juni 2021 Rekurs an das

Baurekursgericht. Am 11. Juni 2021 beantragte die Bauherrin A AG, die

aufschiebende Wirkung des Rekurses sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme –

zunächst superprovisorisch – zu entziehen. Mit Verfügung vom 14. Juni 2021

wies das Baurekursgericht das Gesuch um superprovisorische Beschränkung der

aufschiebenden Wirkung ab; in der Folge wurde mit Zwischenentscheid vom 5. Juli

2021.

auch das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

III.

Gegen den Entscheid vom 5. Juli 2021 gelangte die A AG

am 15. Juli 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte

dessen Aufhebung sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses vom 4. Juni

2021.

Eventualiter sei der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben und die

fehlende Rekurslegitimation von D festzustellen; subeventualiter sei die

Vorinstanz anzuweisen, das Rekursverfahren durch einen Nichteintretensentscheid

zu beenden. Ferner sei ein Augenschein durchzuführen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Die Gemeinde Embrach beantragte am 22. Juli 2021 die

Gutheissung der Beschwerde. Das Baurekursgericht beantragte am 27. Juli

2021.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 28. Juli

2021.

verzichtete die Baudirektion auf eine Stellungnahme. D beantragte am 30. Juli

2021, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Am 9. August 2021 reichte sie eine zusätzliche

Stellungnahme zur Eingabe der Gemeinde Embrach ein. Diese liess sich am 17. August

2021.

hierzu vernehmen. Eine weitere Eingabe der A AG erfolgte am 20. August

2021, in der sie an ihren Anträgen festhielt. Hierzu liess sich D am 10. September

2021.

vernehmen. Die Gemeinde Embrach verzichtete am 15. September 2021 auf

eine weitere Stellungnahme. Die A AG liess sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3

in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und

Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können.

Bei vorsorglichen

Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von

Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48).

Diesbezüglich ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Nicht

einzugehen ist hingegen auf die Beschwerdeanträge, wonach die fehlende

Rekurslegitimation der Rekurrentin festzustellen oder die Vorinstanz zur

Fällung eines Nichteintretensentscheids anzuhalten sei: Ergeht ein

vorinstanzlicher Zwischenentscheid und wird dieser angefochten, fixieren dieser

und das vorinstanzliche Begehren den Streitgegenstand (Marco Donatsch,

Kommentar VRG, § 20a N. 13). Das vorinstanzliche Begehren wie auch

der angefochtene Zwischenentscheid zielen einzig auf die Regelung der

aufschiebenden Wirkung ab. Ein Entscheid zur Legitimationsfrage ergibt sich

weder aus dem baurekursgerichtlichen Dispositiv noch wurde – entgegen der

Beschwerdeführerin – ein solcher durch Fristansetzung zur Stellungnahme

implizit getroffen. Im vorliegenden Verfahren würde somit eine Gerichtsinstanz

übersprungen, wenn das Verwaltungsgericht definitiv über die Legitimation

entscheiden würde. Die Frage ist denn auch nicht offensichtlich klar bzw. der

Rekurs nicht offensichtlich haltlos (s. hierzu hinten E. 4.3.3).

2.

In prozessualer Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin

die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein

dient der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts und erübrigt

sich, wenn sich dieser aus den Akten hinreichend ergibt. Weiter ist zu

beachten, dass vorsorgliche Massnahmen aus der Natur der Sache heraus in einem

möglichst raschen Verfahren und aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach-

und Rechtslage zu beurteilen sind und entsprechend Zeugnis, Augenschein sowie

Gutachten nur beschränkt als Beweismittel infrage kommen (BGr, 2. September

2003, 1A.46/2003/1P.166/2003, E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend

reichen die aktenkundigen Fotografien sowie die Gesamtheit der übrigen Akten

für eine summarische Prüfung aus.

3.

3.1

Einem beim

Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen eine Baubewilligung kommt grundsätzlich

aufschiebende Wirkung zu. Damit wird die Verfügungsadressatin für die Dauer des

Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen

worden wäre (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2). Im

Zusammenhang mit positiven Verfügungen, welche eine Änderung der bisherigen

Rechtslage bewirken, zielt die aufschiebende Wirkung auf die Erhaltung des

ursprünglich bestehenden Zustands ab (Kiener, a. a. O.,

N. 16). Mithin darf von einer angefochtenen Baubewilligung kein Gebrauch

gemacht bzw. dürfen die Arbeiten am angefochtenen Projekt infolge der

aufschiebenden Wirkung nicht ausgeführt werden (vgl. § 25 VRG in

Verbindung mit § 339 Abs. 1 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Gemäss § 339 Abs. 1 PBG hindern Rechtsmittel gegen eine baurechtliche Bewilligung den Baubeginn und

-fortgang insoweit, als der Ausgang des Verfahrens die Bauausführung

beeinflussen kann. Auf Gesuch wird über den Umfang der aufschiebenden Wirkung

und über den Erlass vorsorglicher Massnahmen entschieden (§ 339 Abs. 2 PBG).

3.2

Die

Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinn von § 6 VRG setzt zunächst

Dringlichkeit voraus; diese ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort

getroffen werden kann, aber gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um

andernfalls gefährdete Interessen zu schützen. Weiter hat die Massnahme der

Erreichung eines legitimen Ziels zu dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige

öffentliche oder private Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden

Nachteilen zu schützen. Ferner müssen die Massnahmen geeignet und erforderlich

sein, um diese Interessen zu schützen (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16).

Erscheinen wichtige öffentliche oder private Interessen als gefährdet, ist eine

Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Dabei müssen die Nachteile, die mit

dem Erlass der Massnahme abgewendet werden sollen, gewichtiger sein als die

infolge einer solchen Massnahme zu befürchtenden Nachteile (VGr, 13. Juli

2011, VB.2011.00300, E. 3.3 mit Hinweisen).

Die Partei, welche die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen

verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme

sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (BGr, 5. März 2010,

5A_117/2010, E. 3.3; Hansjörg Seiler in:

Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 56 N. 64 ff.;

Kiener, a. a. O., N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen

und des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen ergeht der Entscheid mit

einem reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine summarische Prüfung der

Sach- und Rechtslage (Kiener, a. a. O., N. 31). Dasselbe

gilt für die Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren.

4.

4.1

Die

angefochtene Projektänderung umfasst im Wesentlichen neben der Tiefgarage auch

die Gliederung der Fassaden, die Begradigung der Dachflächen und Schleppgauben

sowie das Farb- und Materialkonzept. Die im Rekursverfahren erhobenen Rügen

betreffen unter anderem die Grenzabstände, die Einordnung und Gestaltung des

Bauvorhabens bzw. die Verletzung von Kernzonenvorschriften sowie die

Parkplatzerstellungspflicht. Damit kann der Ausgang des Rekursverfahrens die

Ausführung der gesamten Projektänderung und des Farb- und Materialkonzepts

beeinflussen. Die aufschiebende Wirkung erstreckt sich daher mit Blick auf das

vorstehend in E. 3.1 Ausgeführte grundsätzlich auf sämtliche noch nicht

vorgenommenen Bauarbeiten.

4.2

Im Rahmen

vorsorglicher Massnahmen kann die aufschiebende Wirkung entzogen werden, sofern

die in E. 3.2 beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Ihr Gesuch um

vorsorglichen Entzug der aufschiebenden Wirkung begründet die

Beschwerdeführerin namentlich mit drohenden finanziellen Nachteilen: So sei es

noch nicht möglich, die projektierten Wohnungen zu verkaufen, bzw. es

entstünden vertragliche Verzugsfolgen im Zusammenhang mit bereits

abgeschlossenen Kauf- und Werkverträgen. Weiter seien am unfertigen Bauvorhaben

witterungsbedingte Schäden zu befürchten, für die kein Ersatz erhältlich

gemacht werden könne. Zudem bestehe ein öffentliches Interesse am Entzug der

aufschiebenden Wirkung, da andernfalls eine baustellenbedingte Strassensperre

länger bestehen bleibe, ebenso wie die Notwendigkeit, aufgrund der örtlichen

Gegebenheiten rückwärts auf die Strasse fahren zu müssen.

Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, der Rekurs sei

infolge mangelnder Legitimation der Rekurrentin offensichtlich haltlos, was

einen wichtigen Grund zur Einschränkung der aufschiebenden Wirkung im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG darstelle – hierauf sei die Vor­instanz zu Unrecht nicht

eingegangen.

Die Gemeinde Embrach macht schliesslich geltend, durch die

aufschiebende Wirkung werde die Erstellung von Leitungen und Parkplätzen für

die Liegenschaft auf der Parzelle der privaten Beschwerdegegnerin blockiert.

4.3

4.3.1

Bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass

die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen betreffend drohende finanzielle

Nachteile nicht durchzudringen vermag: Dass unfertige Wohnungen nicht verkauft

werden und Verzugsfolgen eintreten können, kommt in gerichtlichen Bauverfahren

regelmässig vor und kann für die Anordnung der beantragten vorsorglichen

Massnahme nicht genügen, ansonsten der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung

ausgehöhlt würde. Entsprechendes gilt für eine allfällige Verlängerung

baustellenbedingter Verkehrsbehinderungen.

4.3.2

Dass vorliegend an der unfertigen Baute witterungsbedingte Schäden

eintreten könnten, hat sich die Beschwerdeführerin – soweit im Rahmen der

summarischen Prüfung ersichtlich – selbst zuzuschreiben; aus den Akten ergibt

sich, dass sie mit den nicht rechtskräftig bewilligten Bauarbeiten begann,

weshalb in der Folge ein Baustopp verfügt wurde. Aus dieser Verfügung ergibt

sich allerdings auch, dass Bauarbeiten zulässig sind, soweit sie zur Sicherung

der Baustelle bzw. zur Abwehr von Gefahren notwendig sind. Vor diesem

Hintergrund ist der Beschwerdeführerin beispielsweise die Erstellung eines

Notdachs erlaubt und zumutbar. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist nicht

erforderlich bzw. nicht dringlich.

4.3.3

Nicht zu hören ist ferner die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz

habe sich zu Unrecht nicht mit ihren Vorbringen betreffend eine allfällige

offenkundige Haltlosigkeit des Rekurses infolge mangelnder Legitimation

auseinandergesetzt. In summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage erwägt die

Vorinstanz unter Hinweis auf den Umfang und die Auswirkungen der

Projektänderung, dass die Legitimation trotz fehlenden Gesuchs um Zustellung

des baurechtlichen Entscheids nicht vorab klar verneint werden könne. Dem ist

denn auch inhaltlich beizupflichten. Im Hauptverfahren geht es soweit

ersichtlich unter anderem gerade darum, ob das Projekt neu ausgesteckt und bekanntgemacht

hätte werden müssen; der Legitimationsverlust gemäss § 315 f. PBG

greift aber nur unter Vorbehalt einer neuen Aussteckung und

Bekanntmachung (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00334 E. 4.2.1; Alain

Griffel, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 3. A., Zürich/St. Gallen 2017, S. 255 f.).

4.3.4

Ebenso wenig durchzudringen vermögen schliesslich die Vorbringen der

Gemeinde Embrach, welche geltend macht, wegen der aufschiebenden Wirkung werde

die Erstellung von Leitungen und Parkplätzen für die Liegenschaft auf der

Parzelle der privaten Beschwerdegegnerin blockiert. Jene wendet sich in ihren

eigenen Eingaben aber ausdrücklich gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung,

weshalb ein gegenteiliges dringliches Interesse ebenso wie nicht

wiedergutzumachende Nachteile auch unter diesem Aspekt zu verneinen sind.

4.4

Nach dem

Gesagten ist der vorinstanzlich festgelegte Umfang der aufschiebenden Wirkung

nicht zu beanstanden und ist ein Bedarf zum Schutz öffentlicher oder privater

Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen durch

vorsorgliche Massnahmen nicht ersichtlich; namentlich mangelt es diesbezüglich

an der Voraussetzung der Dringlichkeit. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen

ist mithin abzulehnen, ohne dass vorliegend eine Verhältnismässigkeitsprüfung

Platz zu greifen hätte, und die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen,

soweit darauf einzutreten ist.

5.

5.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten, die

private Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private

Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss nicht entschädigungspflichtig (vgl. § 17 Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94).

5.2

Der

vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter

den Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht

angefochten werden (vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012, 1C_522/2011, E. 1.2).

Hinzuweisen ist dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen

Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger

Rechte gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 440.-- Zustellkosten,

Fr. 2'940.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …