Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00515

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00515

Urteil

der 3. Kammer

vom 12. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Ersatzrichter

Arthur Brunner, Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner Tropeano.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

Beschwerdeführende,

gegen

Gemeinderat C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

1.1 E,

1.2 F,

2.1 G,

2.2 H,

Mitbeteiligte,

betreffend Rechtsverzögerung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit Eingabe vom 29. Januar 2020 verlangte A (Eigentümerin

der Parzelle Kat.-Nr. 01) vom Gemeinderat C die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands gemäss Art. 9 des Gestaltungsplans ''I''; die Bepflanzung auf den

Nachbarparzellen Kat.-Nr. 02 und 03 sei auf punktuelle Bäume zu reduzieren

und die verbleibenden Bäume seien so zu schneiden, dass ihre Aussicht

gewährleistet bleibe. Am 7. Februar 2020 bestätigte der Gemeindeschreiber

den Eingang der Eingabe und stellte in Aussicht, dass der Sachverhalt geprüft

werde.

B. Am 7. April 2020 informierte der Bausekretär der Gemeinde C

A darüber, dass sich die Gemeinde vor Ort ein Bild der Lage gemacht habe. Dabei

habe nicht eruiert werden können, welche Bäume ihre Aussicht störten. Die

Fotos, die dem Schreiben vom 29. Januar 2020 beigelegt gewesen seien,

gäben zu wenig Aufschluss; namentlich habe aufgrund der Aufnahmen nicht

ermittelt werden können, von welchem Standort und in welche Richtung

fotografiert worden sei. Um die Sachlage klären und das ganze Panorama

aufnehmen zu können, bat der Bausekretär A, in einem Plan des Grundstücks die

Richtung der Fotoaufnahmen anzugeben resp. einzutragen. Ausserdem ersuchte er

darum, die Standorte der Bäume mit Zuweisung zu den entsprechenden

Nachbarparzellen ebenfalls im Plan einzutragen. Nach Eingang der Unterlagen

werde er die betroffenen Grundeigentümer anschreiben und mit ihnen gemeinsam

eine Begehung vor Ort vornehmen.

C. Am 3. Juni 2020 übermittelte A dem Gemeinderat C einen Plan

mit Standort und Richtung des Beobachters sowie der Bezeichnung der Bäume auf

den Nachbarparzellen. Sodann begrüsste sie, dass die Behörde einen Augenschein

durchzuführen gedenke, da es zur korrekten Sachverhaltsermittlung notwendig

sei, die äusseren Gegebenheiten unmittelbar sinnlich wahrzunehmen. Allerdings

dulde sie am Augenschein keine nachbarlichen Parteien; deren rechtliches Gehör

könne durch Akteneinsicht ins Protokoll des Augenscheins gewahrt werden.

Erwägungen

II.

A. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2020 erhoben A und B beim

Bezirksrat Affoltern "Aufsichtsbeschwerde betreffend Anhandnahme

ordentliches Verwaltungsverfahren". Sie beschwerten sich über die

Untätigkeit der Gemeindebehörden, die seit dem Schreiben vom 3. Juni 2020

(vgl. I.C. hiervor) vier Monate ohne weitere Rückmeldung hätten verstreichen

lassen.

B. Mit Beschluss vom 8. Dezember 2020 stellte der Bezirksrat

Affoltern seine Unzuständigkeit fest und leitete die Angelegenheit gestützt auf

§ 5 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG; LS 175.2) an das Baurekursgericht weiter.

C. Das Baurekursgericht nahm die Eingabe vom 17. Oktober 2020

als Rechtsverzögerungsrekurs entgegen. Auf den Rekurs von B trat es mit

Entscheid vom 22. Juni 2021 nicht ein; den Rekurs von A wies es ab.

D.

Mit Eingabe vom 16. Juli 2021 (Poststempel 18. Juli 2021) erhoben A

und B Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des

Entscheids des Baurekursgerichts vom 22. Juni 2021; der Gemeinderat C sei

anzuweisen, das eingeleitete Verwaltungsverfahren innert angemessener Frist fortzusetzen.

Der Gemeinderat C beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Die Mitbeteiligten haben sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. b VRG kann mit Beschwerde die unrechtmässige Verzögerung oder Verweigerung einer

anfechtbaren Anordnung gerügt werden. Der Rechtsweg für die Rechtsverzögerungs-

bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde folgt jenem, der auch gegen die aus Sicht

der beschwerdeführenden Person verzögerte oder verweigerte Anordnung zur

Verfügung stünde (statt vieler VGr, 24. Mai 2018, VB.2017.00751, E. 1.4,

mit Hinweis auf RB 2005 Nr. 13). In bau- und planungsrechtlichen

Angelegenheiten steht gegen Rekursentscheide des Baurekursgerichts die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen. Dieses ist demzufolge auch für die

Behandlung der vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig

2.

2.1

Die Vorinstanz trat auf den Rechtsverzögerungsrekurs des

Beschwerdeführers mit der Begründung nicht ein, dass dieser zuvor kein

behördliches Handeln beantragt habe; entsprechend habe ihm ein solches auch

nicht verweigert werden können. Dem Beschwerdeführer fehle es zum Vornherein am

erforderlichen Rechtsschutzinteresse (vgl. E. 3 des angefochtenen

Entscheids).

2.2

Es erscheint zweifelhaft, ob man dem Beschwerdeführer das

erforderliche Rechtsschutzinteresse wirklich mit der Begründung absprechen

kann, dass er nicht selber an den Gemeinderat C gelangt sei. Als Miteigentümer

der Parzelle Kat.-Nr. 01 wird er durch den Sachentscheid des Gemeinderats

in der vorliegenden Angelegenheit ohne Weiteres berührt sein und – je nach

Ausgang – auch ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung haben (§ 21 Abs. 1 VRG). Insofern ist er im laufenden Verwaltungsverfahren als Partei

zu behandeln (vgl. auch BGE 142 II 451 E. 3.4.1; BGr, 13. Juli 2020,

2C_417/2019, E. 4.1), weshalb ihm die Anrufung des

Rechtsverzögerungsverbots nicht grundsätzlich verwehrt sein kann. Wenn im

Übrigen mitunter erwogen wird, die Annahme einer Rechtsverzögerung von einer

vorgängigen Abmahnung der zuständigen Behörde abhängig zu machen (vgl. VGr, 7. Dezember

2016, VB.2016.00571, E. 4.1), betrifft dies nur die materielle Würdigung

der Rüge, das Rechtsverzögerungsverbot sei verletzt worden; das Argument kann

nicht dafür herangezogen werden, einer Partei, die bisher nicht aktiv geworden

ist, ein rechtlich geschütztes Interesse an einer beförderlichen Abwicklung des

Verwaltungsverfahrens abzusprechen. Wie es sich damit in letzter Konsequenz

verhält, kann angesichts der nachfolgenden Ausführungen jedoch offenbleiben,

zumal die Beschwerde in dieser Hinsicht – und namentlich zur vorinstanzlichen

Kostenverlegung – keine Rügen enthält.

3.

3.1

Das Baurekursgericht begründete die Abweisung des

Rechtsverzögerungsrekurses im Wesentlichen damit, dass die Gemeinde auf die

Eingabe vom 29. Januar 2020 umgehend mit einer Eingangsbestätigung

reagiert habe. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Fotografien seien

von schlechter Qualität, sodass daraus keinerlei Erkenntnisse gezogen werden

könnten. Entsprechend habe sich die zuständige Stelle innert angemessener Frist

selber ein Bild vor Ort gemacht; sie habe dabei aber nicht eruieren können,

welche Bäume die Aussicht der Beschwerdeführerin störten. Sodann sei ein

Augenschein unter Beteiligung der betroffenen Grundeigentümer ins Auge gefasst

worden, was von der Beschwerdeführerin aber verweigert worden sei, weil sie

keine nachbarlichen Parteien auf ihrem Grundstück dulde. Es sei vor diesem

Hintergrund in erster Linie dem Verhalten der Beschwerdeführerin zuzuschreiben,

dass der Sachverhalt durch die zuständige Verwaltungsbehörde bis anhin nicht

habe abgeklärt werden können. Die Beschwerdeführerin verstosse durch die

Verweigerung des notwendigen und ihr zumutbaren Augenscheins unter Beteiligung

der betroffenen Grundeigentümer gegen ihre Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2 lit. a VRG. Die bisherige Dauer des Verwaltungsverfahrens erscheine vor

diesem Hintergrund nicht unverhältnismässig; eine Rechtsverzögerung sei nicht

ersichtlich (vgl. E. 4 des angefochtenen Entscheids).

3.2

Die Beschwerdeführenden rügen, dass das Baurekursgericht zu

Unrecht nicht untersucht habe, wie lange sie noch auf eine Fortsetzung des

Verwaltungsverfahrens hätten warten müssen. Stattdessen habe es die Frage des

rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem Augenschein behandelt, was eine

Sachfrage des noch nicht mit Verfügung abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens bilde

und nicht zum Gegenstand des Rechtsverzögerungsrekursverfahrens gemacht werden

dürfe. Dass das Verwaltungsverfahren von der Gemeinde nach dem 3. Juni

2020.

vier Monate lang liegengelassen worden sei, müsse in Anbetracht der

Einfachheit des Verfahrens als unangemessen bezeichnet werden. Im Übrigen sei

ihnen auf Rekursebene (mit Rekursantwort des Gemeinderats C) mitgeteilt worden,

dass der Gemeinderat zur Auffassung gelangt sei, dass kein Anspruch auf weitere

Abklärungen bestehe. Ein solcher Entscheid hätte formell mitgeteilt werden

müssen, zumal sie Anspruch darauf hätten, dass das Verwaltungsverfahren

rechtskonform abgeschlossen werde.

3.3

Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und

Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101];

vgl. auch § 4a VRG); das kantonale Verfassungsrecht schreibt eine

"rasche" Behandlung vor (Art. 18 Abs. 1 der Verfassung des

Kantons Zürich vom 27. Februar 2005, LS 101), wobei die Praxis zur

Auslegung dieser Bestimmung im Wesentlichen auf die Rechtsprechung abstellt,

die zu Art. 29 Abs. 1 BV ergangen ist (vgl. VGr, 7. Dezember 2016,

VB.2016.00571, E. 2, m.w.H.). Die Angemessenheit der Verfahrensdauer

bestimmt sich damit zunächst anhand der im Einzelfall anwendbaren

Verfahrensordnung. Bestehen keine gesetzlichen Behandlungsfristen, sind zur

Bestimmung der Angemessenheit der Verfahrensdauer die konkreten Umstände des

Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei wird vorab auf den Umfang und die

Schwierigkeit des Falles, die Wichtigkeit der Angelegenheit für die

Betroffenen, das Verhalten derselben und der Behörden sowie die für die Sache

spezifischen Entscheidungsabläufe abgestellt. Das Verbot der Rechtsverzögerung

wird verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder

das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obwohl sie zur Vornahme

verpflichtet wäre (statt vieler VGr, 31. August 2017, VB.2016.00511, E. 3.1,

mit Hinweis auf BGE 135 I 265 E. 4.4 und BGE 130 I 312 = Pra 95

[2006] Nr. 37 E. 5.2; Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et

al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. A., Zürich

etc. 2014, Art. 29 N. 22 ff.; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 4a N. 19 ff.).

3.4

Das Hauptargument der Beschwerdeführenden geht dahin, dass die

Wahrung der Parteirechte ihrer Nachbarn im Zusammenhang mit der Durchführung

des Augenscheins eine Sachfrage darstelle, welche den fehlenden Fortschritt des

Verfahrens nicht zu erklären vermöge (vgl. E. 3.2 hiervor). Der Einwand

verfängt nicht:

3.4.1

Die Verwaltungsbehörde untersucht den Sachverhalt von

Amtes wegen durch Befragen der Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch

Beizug von Amtsberichten, Urkunden und Sachverständigen, durch Augenschein oder

auf andere Weise (§ 7 Abs. 1 VRG). Die Verfahrensbeteiligten haben

jedoch mitzuwirken, soweit sie ein Begehren gestellt haben (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das streitbetroffene

Verwaltungsverfahren mit ihrem Antrag auf Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands ausgelöst; entsprechend hat sie behördliche Untersuchungshandlungen

nach § 7 Abs. 2 lit. a VRG zu dulden, soweit diese zur

Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit erforderlich sind.

3.4.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29

Abs. 2 BV verleiht den Verfahrensbeteiligten bzw. ihren Rechtsvertretern

bei der Durchführung von Augenscheinen grundsätzlich ein Anwesenheitsrecht

(vgl. VGr, 16. September 2021, VB.2021.00090, E. 3.2). Zur

Besichtigung der Streitsache in Abwesenheit der Beteiligten ist die Behörde

lediglich dann befugt, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates

oder eine besondere Dringlichkeit es gebieten, oder wenn der Augenschein seinen

Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt (BGE 121 V 150 E. 4b, m.w.H.). Wird ein Augenschein ohne Not in Abwesenheit der

Parteien und unter Erstellung von entscheidrelevanten Protokollen durchgeführt,

so liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor; es genügt in diesem Fall

nicht, das rechtliche Gehör durch die nachträgliche Einholung von

Stellungnahmen der Beteiligten zu gewähren (Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 87,

m.H.).

3.4.3

Nicht nur die Gemeindebehörden von C, sondern auch die

Beschwerdeführenden gehen davon aus, dass für die Beurteilung der

Rechtmässigkeit der derzeitigen Baumbepflanzung im Perimeter des

Gestaltungsplans "I" die sinnliche Wahrnehmung der Verhältnisse auf

dem Grundstück der Beschwerdeführenden erforderlich ist (vgl. I.B. und I.C. hiervor);

entsprechend ist nicht davon auszugehen, dass die vorliegende Angelegenheit in

der Sache ohne Durchführung eines Augenscheins entschieden werden könnte. Wie

sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt (vgl. E. 3.4.2 hiervor), haben die

Nachbarn der Beschwerdeführenden aber einen gehörsrechtlichen Anspruch auf

Teilnahme an diesem Augenschein (Art. 29 Abs. 2 BV). Dass

schützenswerte Interessen der Beschwerdeführenden einer solchen Teilnahme

entgegenstünden, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht

dargetan. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die

Gemeindebehörden von C die weitere Behandlung des von den Beschwerdeführenden

selbst angestossenen Verfahrens davon abhängig machen, dass die

Beschwerdeführenden einem Augenschein unter Teilnahme ihrer Nachbarn zustimmen,

denn die Gemeindebehörden sind selbstredend nicht nur für die materielle

Entscheidung des Falls, sondern auch für die Abwicklung des Verfahrens an das

Recht gebunden (Art. 5 Abs. 1 BV).

3.5

Da die Beschwerdeführenden den derzeitigen Stillstand des

Verfahrens damit selbst zu verantworten haben (vgl. E. 3.4.3 hiervor) und

der von ihnen gestellte Antrag auf Aussichtsschutz ausschliesslich in ihrem

privaten Interesse liegt, ist nicht von einer Rechtsverzögerung auszugehen

(vgl. zur Berücksichtigung des Verhaltens der Parteien E. 3.3 hiervor).

Daran ändert nichts, dass die materielle Beurteilung des Falls – unter der

Annahme, dass der Sachverhalt erstellt werden kann – prima vista tatsächlich

nicht besonders komplex erscheint. Nicht zutreffend ist im Übrigen das Argument

der Beschwerdeführenden, dass der Gemeinderat C das Verfahren formlos

eingestellt habe. Wohl erschiene ein (formrichtig eröffneter)

Nichteintretensentscheid angesichts der Verweigerungshaltung der Beschwerdeführenden

vorliegend nicht ausgeschlossen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 110 ff.),

namentlich sofern der Fall nicht aufgrund der vorhandenen Akten und weiteren

Sachverhaltsfeststellungen materiell entschieden werden kann. Ein förmlicher

Entscheid steht noch aus.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei

diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die

Beschwerdegegnerin obsiegt zwar vorliegend; die Entschädigung von Gemeinwesen

bildet jedoch die Ausnahme (Plüss, § 17

N. 50 ff.). Da der Beschwerdegegnerin vorliegend kein übermässiger

Aufwand entstanden ist, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Dasselbe gilt für die Mitbeteiligten, die sich im vorliegenden Verfahren nicht

haben vernehmen lassen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 2'440.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …