Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00521

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00521

Urteil

des Einzelrichters

vom 1. Juni 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

gerichtliche Überprüfung Dublin-Haft (G.-Nr. GI210082-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des

Kantons Zürich ordnete am 17. Juni 2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a

Abs. 3 lit. c AIG bis am 27. Juli 2021 in

Dublin-Ausschaffungshaft genommen werde.

Nachdem A am 13. Juli

2021 die Überprüfung der Dublin-Haft beantragte, bestätigte das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 17. Juli

2021 die Anordnung der Haft und bewilligte sie bis zum 27. Juli 2021.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A

mit Eingabe vom 22. Juli 2021 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolge die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 und 2 des

angefochtenen Entscheids und seine unverzügliche Haftentlassung. Eventualiter

forderte er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Dublin-Haft;

subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren

verlangte er, es sei ihm zufolge Mittellosigkeit unentgeltliche Rechtspflege

und -verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch D, als

unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen.

Am 27. Juli

2021.

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Gleichentags

wurde A nach Spanien ausgeschafft. Das Migrationsamt beantragte mit

Eingabe vom 28. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde. A hielt

mit Eingabe vom 6. August 2021 an seinen Anträgen fest, verzichtete im

Übrigen aber auf eine ergänzende Stellungnahme.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78

AIG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht

kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Mit der Ausschaffung des

Beschwerdeführers nach Spanien am 27. Juli 2021 ist dessen aktuelles

Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Beschwerde zwar dahingefallen. In

Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen,

tritt das Bundesgericht indessen regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn

kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

Angesichts des in der Beschwerdeschrift gestellten Feststellungsantrags im

Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung der EMRK und der

Dublin-III-Verordnung ist im vorliegenden Fall vom Erfordernis des aktuellen

praktischen Interesses abzusehen und auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der 1973 geborene, aus Sierra Leone stammende

Beschwerdeführer war am 9. Juli 2009 zusammen mit seiner (damaligen)

Lebenspartnerin in die Schweiz eingereist. Im Jahr 2009 wurde sein Sohn

geboren. Das Bundesamt für Migration BFM trat mit Verfügung vom 17. März

2010.

auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die sofortige Wegweisung nach

Spanien an. Am 20. Mai 2010 wurde er zusammen mit seiner Lebenspartnerin

und seinem Kind nach Spanien ausgeschafft.

Am 16. Juni 2015 war der Beschwerdeführer nach eigenen

Angaben wieder in die Schweiz eingereist. Mit Nichteintretensentscheid vom 10. August

2015.

trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) auf ein erneutes Asylgesuch

des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung an den zuständigen

Dublin-Staat Spanien an. Am 13. September 2015 tauchte er unter und hielt

sich nach seinen Angaben vom 4. und 16. Juni 2021 seither in der Schweiz

auf. Im Rahmen seiner Beschwerde bringt er indes vor, nach Spanien ausgereist

zu sein.

Mit Entscheid vom 10. März 2021 wurde vom SEM auf ein

weiteres Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und wiederum seine

Wegweisung nach Spanien verfügt. Am 4. Mai 2021 wies das

Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. Am

24.

Mai 2021 konnte der Beschwerdeführer wegen seiner Abwesenheit im

Bundesasylzentrum Embrach nicht aufgegriffen werden. Die bereits erfolgte

Buchung eines Rückführungsflugs für den 26. Mai 2021 wurde in der Folge

storniert. Der Vorladung vom 25. Mai 2021, am 28. Mai 2021 am

Schalter der Beschwerdegegnerin zu erscheinen, leistete er keine Folge. Am 16. Juni

2021.

wurde der Beschwerdeführer im Bundesasylzentrum Embrach verhaftet.

Daraufhin ordnete die Beschwerdegegnerin am 17. Juni 2021 an, dass A in

Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG bis am 27. Juli

2021.

in Dublin-Ausschaffungshaft genommen werde. Am 21. Juni 2021 verfügte

das SEM ein Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer von 24. Juni 2021

bis 23. Juni 2024. Nachdem der Beschwerdeführer am 22. Juni 2022 einen

Covid-19-Test verweigerte, musste auch die Flugbuchung vom 24. Juni 2021

storniert werden. Am 27. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführer nach

Madrid/Spanien ausgeschafft.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass bei ihm keine erhebliche Gefahr des

Untertauchens vorliege bzw. vorgelegen habe.

3.2

Gemäss Art. 76a Abs. 1 AIG kann die

zuständige Behörde die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der

Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft

nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die

Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will (lit. a), die

Haft verhältnismässig ist (lit. b) und sich weniger einschneidende

Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (lit. c). Gemäss Art. 76a

Abs. 2 AIG ist die Voraussetzung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a

AIG etwa gegeben, wenn die betroffene Person im Asyl- oder Wegweisungsverfahren

Anordnungen der Behörden missachtet, insbesondere indem sie sich weigert, ihre

Identität offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8

Absatz 1 lit. a AsylG nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne

ausreichende Gründe nicht Folge leistet (lit. a) oder wenn das Verhalten

der betroffenen Person in der Schweiz oder im Ausland darauf schliessen lässt,

dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (lit. b).

Eine Haftanordnung nach Art. 76a

Abs. 1 lit. a i. V. m. Abs. 2 AIG verlangt das Vorliegen einer

erheblichen Gefahr des Untertauchens (BGE 142 I 135 E. 4.2 m. w. H.). Von

einer solchen ist nur mit grösster Zurückhaltung auszugehen, solange sie sich

nicht auch in konkreten Handlungen niedergeschlagen hat. Erforderlich wäre,

dass der betreffende Ausländer mit seinen Aussagen klar zum Ausdruck gebracht

hätte, dass er nicht freiwillig in den zuständigen Dublin-Staat reisen und sich

vor allem auch nicht für eine behördliche Durchsetzung seiner Rückführung zur

Verfügung halten werde (BGr, 15. Dezember 2020, 2C_947/2020 vom 15. Dezember

2020, E. 2.2.3). Als eine konkrete Handlung hat das Bundesgericht etwa die

Verweigerung eines PCR-Tests gewertet, durch welche die betroffene Person eine

Rückführung wiederholt unterlaufen hatte (vgl. BGr, 3. September 2021,

2C_549/2021, E. 4.3; vgl. zum Ganzen BGr, 9. Mai 2022, 2C_27/2022, E. 3.5 f.).

3.3

Gegen den

Beschwerdeführer liegen soweit ersichtlich keine strafrechtlichen

Verurteilungen vor. Zwar gab der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme

vom 16. Juni 2021 durch die Polizei zu Protokoll, dass er sich einen

gefälschten Pass gekauft habe, um nach Kanada zu reisen. Er sei aber im

Dezember 2020 von der Polizei erwischt worden. In den Akten findet sich dazu

indes nichts Weiteres. Der Beschwerdeführer betont zudem – wie bereits

anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 4. Juni 2021 –, dass

er nicht bereit sei, nach Spanien oder Sierra Leone zurückzukehren.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2015 untergetaucht war,

wobei unklar ist, wo er sich in der Folge aufhielt (vgl. E. 2).

Es trifft ausserdem zu, dass sich der Beschwerdeführer

mehrfach nicht an die Anwesenheitsregeln des Bundesasylzentrums Embrach hielt.

Indes war er dort regelmässig anzutreffen (vgl. a.a.O.). Nachdem der

Beschwerdeführer am frühen Morgen des 24. Mai 2021 nicht im

Bundesasylzentrum Embrach aufgegriffen werden konnte, wusste die

Beschwerdegegnerin Bescheid, dass er sich weiterhin dort aufhielt: Ihr war bereits

am 25. Mai 2021 um 9.36 Uhr vonseiten des SEM mitgeteilt worden, dass sich

der Beschwerdeführer seit dem 24. Mai 2021 um 16.50 Uhr wieder im

Bundesasylzentrum Embrach befinde. Ob dem Beschwerdeführer das vom 25. Mai

2021.

datierende, in deutscher Sprache gehaltene Schreiben mit der Vorladung, am

28.

Mai 2021 persönlich vorzusprechen, zugestellt wurde bzw. ob es vom

Beschwerdeführer – dessen Befragungen jeweils auf Englisch stattfinden –

überhaupt verstanden wurde, ist mit Blick auf die Akten ungewiss; auch dieses

Ereignis datiert indes von Ende Mai 2021. Die Beschwerdegegnerin verzichtete

danach über mehr als zwei Wochen darauf, den Beschwerdeführer in

Dublin-Ausschaffungshaft nehmen zu lassen. Stattdessen erliess sie – mit Blick

auf einen geplanten swissREPAT-Flug vom 24. Juni 2021 – am 3. Juni

2021.

gegenüber der Kantonspolizei Zürich einen Zuführungsauftrag per 21./22. Juni

2021.

Die fehlende Ausreisebereitschaft des Beschwerdeführers ist spätestens

seit dem 4. Juni 2021 erstellt, ohne dass sie mit konkreten Handlungen des

Beschwerdeführers einhergegangen wäre. Die Beschwerdegegnerin ging beim

Beschwerdeführer offensichtlich nicht von einer erheblichen Gefahr des

Untertauchens aus. Ohne dass der Beschwerdeführer in der Folge untergetaucht

wäre oder eine anderweitige – mit Blick auf die Akten nachvollziehbare – relevante

tatsächliche Änderung eingetreten wäre, entschied sich die Beschwerdegegnerin

jedoch am 16. Juni 2021, ihn im Bundesasylzentrum Embrach in Haft zu

nehmen; dort konnte er dann auch problemlos aufgegriffen werden. Am 17. Juni

2021.

ordnete die Beschwerdegegnerin Dublin-Ausschaffungshaft an.

Die geforderte erhebliche Gefahr des Untertauchens

war nach dem Gesagten zum Zeitpunkt der Haftanordnung nicht gegeben. Der

Beschwerdeführer hatte nicht genügend klar zum Ausdruck gebracht, sich für eine

behördliche Durchsetzung der Rückführung nicht zur Verfügung zu halten und war

auch nicht dahingehend tätig geworden, die Rückführung aktiv zu unterlaufen. Erst

mit der Verweigerung des Covid-Tests am 22. Juni 2022 lag die gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderliche Manifestation der

Untertauchensgefahr in einer konkreten Handlung vor. Ab diesem Zeitpunkt waren

die Voraussetzungen der Dublin-Haft gegeben. Mit Blick auf die konkreten Umstände

des Beschwerdeführers ist es ab diesem Zeitpunkt denn auch nicht ersichtlich,

dass mildere Massnahmen vorgelegen hätten oder die Haft unverhältnismässig

gewesen wäre.

3.4

Dies führt

zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Prozesskosten je hälftig aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da der auf den

Beschwerdeführer entfallende Anteil jedoch aufgrund seiner Mittellosigkeit

offensichtlich uneinbringlich wäre, sind diese Kosten abzuschreiben, womit sein

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird.

Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine

angemessene reduzierte Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 500.-. Da dem Beschwerdeführer

in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner

Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

4.2

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre

Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 13,25 Stunden

sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des

Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen

als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Somit

beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf total Fr. Fr. 2'035.-.

Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 500.-, sodass die

Rechtsvertreterin mit Fr. 1'535.- zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder

Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu

in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss

des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des

Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 17. Juli

2021.

wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer gestützt auf die Verfügung des Migrationsamts vom 17.

bis am 22. Juni 2022 zu Unrecht in Dublin-Ausschaffungshaft

genommen bzw. gehalten wurde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden hälftig der Beschwerdegegnerin auferlegt. Im Übrigen

werden sie ebenfalls hälftig dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch D und C, eine unentgeltliche Rechtsvertreterin

bestellt.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 500.- auszurichten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese

Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin.

7.

Rechtsanwältin B, substituiert durch D und C, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'535.-

aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) Flughafengefängnis, Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft

(ZVV);

c) Kantonspolizei Zürich, Flughafenpolizei-Spezialabteilung,

Ausländerrechtliche Massnahmen Koordination;

d) das Staatssekretariat für Migration, Abteilung Rückkehr;

e) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

f) die Gerichtskasse;

g) den Regierungsrat.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni

1998.

(SR 142.31)

BGG Bundesgerichtsgesetz

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

Dublin-III-Verordnung Verordnung (EU) Nr. 604/2013

des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung

der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die

Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem

Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist

(Neufassung) (L 180/31).

EMRK Konvention vom

4.

November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)