Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00536

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00536

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1993 geborener Staatsangehöriger der Ukraine,

reiste eigenen Angaben zufolge irgendwann im Frühjahr 2021 via Polen und

Deutschland in die Schweiz ein, um bei seiner Mutter und seinem Stiefvater in C

zu warten, "bis die Coronakrise abgeflaut/vorbei ist" und sich der

heimische Arbeitsmarkt erholt habe. Am 28. April 2021 wurde er von einem

Funktionär der Arbeitskontrollstelle des Kantons Zürich dabei angetroffen, wie

er gemeinsam mit seiner Mutter, welche mit ihrem Ehemann ein

Reinigungsunternehmen betreibt, im Treppenhaus eines Mehrfamilienhauses an der D-Strasse

in C Reinigungsarbeiten durchführte.

Am 29. April 2021 bestrafte die Staatsanwaltschaft E

A vor diesem Hintergrund wegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländer-

und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) mit

einer Geldstrafe. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies A mit Verfügung vom

gleichen Tag aus der Schweiz weg und hielt ihn an, "die Schweiz

unverzüglich (innert eines Tages) zu verlassen".

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juli 2021 teilweise ab, nämlich

soweit sich das Rechtsmittel gegen die Wegweisung von A und die ihm angesetzte

Ausreisefrist richtete; im Übrigen, nämlich soweit A zusätzlich um Verzicht auf

ein Einreiseverbot ersucht hatte, wurde auf den Rekurs nicht eingetreten.

III.

A liess am 4. August 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und unter Entschädigungsfolge Folgendes beantragen:

"1. Der Rekursentscheid […]

vom 26. Juli 2021 sei aufzuheben;

2.

Eventualiter sei das

Verfahren gegen den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 21 StGB

(Rechtsirrtum) einzustellen;

3.

Subeventualiter

sei das Verfahren gegen den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 StGB

(fehlendes Strafbedürfnis) einzustellen;

4.

Subeventualiter

sei der Beschwerdeführer wegen fahrlässiger Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

zu bestrafen;

5.

Es sei

festzustellen, dass die vom Migrationsamt verfügte Ausreisefrist von einem Tag

unangemessen war;

6.

Unter ausgangsgemässen

Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein. Die Sicherheitsdirektion schloss mit Vernehmlassung vom

10.

August 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Die ihm wegen Wohnsitzes im Ausland auferlegte Kaution von Fr. 1'070.- leistete A fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz

über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht und die

Wegweisung ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Der

Beschwerdeführer beantragt vor Verwaltungsgericht unter anderem, es sei

festzustellen, dass die ihm vom Beschwerdegegner angesetzte Ausreisefrist

unangemessen gewesen sei. Da er jedoch fristgerecht ausgereist ist, kann auf den

Feststellungsantrag mangels eines aktuellen und praktischen Interesses nicht

eingetreten werden (vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 24; Beatrice

Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin

Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren

[VwVG], 2. A., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 25 N. 15, 19

und 23 f.; vgl. dazu auch unten 2.1). So ist weder dargetan noch

ersichtlich, dass mit der beantragten Feststellung, die – in jedem Einzelfall

gesondert zu bemessende – Ausreisefrist sei zu kurz gewesen, nach erfolgter

Ausreise nachteilige Dispositionen vermieden oder eine Grundsatzfrage geklärt

werden könnte(n). Auch liegt kein Fall vor, bei dem praxisgemäss ein selbständiges

Feststellungsinteresse bejaht wird, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend

macht, er sei durch die kurze Ausreisefrist in irgendeiner Form unmittelbar

beeinträchtigt worden oder habe einen Schaden erlitten.

In diesem Punkt ist auf die Beschwerde daher nicht

einzutreten. Gleiches gilt insofern, als es dem Beschwerdeführer bei seinen

Eventualanträgen 2–4 darum geht, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren

wegen nicht bewilligter Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 115 Abs. 1

lit. c AIG einzustellen bzw. dort nur wegen fahrlässiger Tatbegehung

bestraft zu werden, handelt es sich beim Verwaltungsgericht doch nicht um die

zuständige Rechtsmittel­instanz in Strafsachen.

1.3

Mit der vorgenannten Einschränkung ist auf das

Rechtsmittel einzutreten, da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind.

2.

2.1

Das

Verwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der

Vorinstanz wirklich gegeben waren (Martin Bertschi, Kommentar VRG,

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57). Näherer Prüfung bedarf dabei

vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer nach seiner Ausreise aus der

Schweiz überhaupt noch ein schutzwürdiges Interesse an der Erhebung eines

Rekurses gegen die Ausgangsverfügung hatte, womit (einzig) seine unverzügliche

Wegweisung aus der Schweiz wegen seines rechtswidrig gewordenen Aufenthalts

angeordnet worden war.

2.2

Nach

§ 21 Abs. 1 VRG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene

Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss dabei grundsätzlich aktuell

sein, was bedeutet, dass es sowohl im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als

auch im Zeitpunkt des Entscheids vorliegen muss (Bertschi, § 21 N. 24).

Fällt das Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin,

wird dieses als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Bertschi, § 21

N. 26); fehlte es dagegen schon bei der Einreichung des Rechtsmittels, ist

darauf nicht einzutreten (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.1, 137 I 23

E. 1.3).

Praxisgemäss wird das Interesse an einem Rechtsmittel

dabei nicht mehr als aktuell erachtet, wenn der angefochtene Akt im

Urteilszeitpunkt keine Rechtswirkung mehr entfaltet, weil er in der

Zwischenzeit ausser Kraft getreten ist oder das Ereignis, auf das er sich

bezogen hatte, bereits stattgefunden hat (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1,

137.

II 313 E. 3.3.1, 136 II 101 E. 1.1; VGr, 1. April 2009,

PB.2008.00050, E. 2).

Auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann

nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wiederholen könnte, eine

rechtzeitige gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich

wäre und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der sich stellenden Fragen ein

hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht (Bertschi,

§ 21 N. 25).

2.3

Mit der

Ausgangsverfügung vom 29. April 2021 wurde der Beschwerdeführer gestützt

auf Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG aus der Schweiz weggewiesen, weil

er sich infolge Aufnahme einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit des

rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht und damit die Einreisevoraussetzungen

im Sinn von Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG nicht mehr erfüllt habe;

gleichzeitig wurde ihm in Anwendung von Art. 64d Abs. 2 lit. a

AIG eine Ausreisefrist von einem Tag angesetzt. In der Folge reiste der

Beschwerdeführer offenbar fristgerecht aus; im Rekurs vom 6. Mai 2021 gab

er jedenfalls bereits (wieder) eine Postanschrift in der Ukraine als

Wohnadresse an. Auch macht er nicht geltend, dass ihm die rechtzeitige Ausreise

nicht möglich gewesen wäre.

Mit der Ausreise in die Heimat und damit dem Vollzug der

verfügten Wegweisung aber ist das aktuelle Interesse des Beschwerdeführers an

der Überprüfung der Ausgangsverfügung entfallen (vgl. auch BVGr, 24. Juli

2018, D-3714/2018, E. 5.2 mit Hinweisen; ferner betreffend die Erhebung

eines Rechtsmittels gegen eine abgelaufene Ausreisefrist etwa BGr, 4. März

2021, 2C_746/2020, E. 1.3). So entfalten die Erwägungen des

Beschwerdegegners zur Rechtswidrigkeit des beendeten Aufenthalts darin –

entgegen dem Beschwerdeführer – keine Rechtskraft für ein späteres

ausländerrechtliches Verfahren etwa um Bewilligung der (Wieder-)Einreise und

des Aufenthalts in der Schweiz. Solange dem Beschwerdeführer gegenüber keine

Einreisesperre verhängt wird – wofür, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, das

Staatssekretariat für Migration zuständig wäre und nicht der Beschwerdegegner –,

kann er vielmehr auch künftig (ohne Visum) ist die Schweiz einreisen und sich

hier während 90 Tagen als Tourist aufhalten oder um eine

Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit nachsuchen, ungeachtet dessen, dass

er anlässlich (s)eines früheren Aufenthalts weggewiesen worden war. Das

Interesse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der

(bereits vollzogenen) Wegweisung und der in diesem Zusammenhang angeordneten

(abgelaufenen) Ausreisefrist ist mithin bloss noch theoretischer Natur.

Dass die Rechtmässigkeit einer Anordnung Gegenstand eines

allfälligen anderen Verfahrens, so namentlich eines Straf- oder Haftungsverfahrens,

werden könnte, begründet sodann nach der Praxis ebenfalls kein Interesse an

einem (feststellenden) Sachentscheid im primären Rechtsmittelverfahren gegen

die betreffende Anordnung (Bertschi, § 21 N. 25).

2.4

Der

vorliegende Sachverhalt vermag schliesslich auch keinen Verzicht auf das

Erfordernis des aktuellen, praktischen Rechtsschutzinteresses zu rechtfertigen,

nachdem die vom Beschwerdeführer aufgeworfene "Grundsatzfrage", ob

die von ihm erbrachte Arbeitsleistung für seine Mutter überhaupt als Erwerbstätigkeit

im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG und nicht viel eher als

Gefälligkeitsdienst einzustufen sei, sollte sie sich künftig wieder stellen,

grundsätzlich ohne Weiteres in einem in diesem Zusammenhang eingeleiteten

Strafverfahren wegen Verstosses gegen die genannte Strafbestimmung bzw.

allenfalls einem neuen ausländerrechtlichen Wegweisungsverfahren überprüft

werden könnte (vgl. etwa BGr, 25. Mai 2016, 6B_115/2016).

2.5

Damit hätte

die Vorinstanz auf den beschwerdeführerischen Rekurs mangels eines

schutzwürdigen Interesses an dessen Erhebung nicht eintreten dürfen, weshalb

der Rekursentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung und

die Modalitäten des Wegweisungsvollzugs kann lediglich mit subsidiärer

Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl.

dazu BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018, E. 1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …