Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00541

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00541

Urteil

der 1. Kammer

vom 18. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

Firma A,

vertreten durch RA B

und/oder durch RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten durch Entsorgung + Recycling Zürich,

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

Firma E,

vertreten durch MLaw F, und/oder vertreten

durch MLaw G,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, ERZ (Entsorgung und Recycling Zürich), hat

am 11. Februar 2021 auf SIMAP den Auftrag zur Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern, die Übernahme

der durch die Beschwerdegegnerin gesammelten Textilien und Schuhen sowie deren

Sortierung und Verwertung auf dem Gebiet der Stadt Zürich für die Laufzeit

von vier Jahren ab dem 1. Januar 2022 in einem offenen

Submissionsverfahren ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten

innert Frist zwei Angebote mit Nettopreisen von Fr. 320'000.- (Angebot der

Firma A) und Fr. 720'000.- (Angebot der Firma E). Das Angebot

der Firma E erzielte 77.8 Punkte, dasjenige der Firma A

38.0 Punkte. Am 27. Juli 2021 ging der Zuschlag im Wert von Fr. 5'359'152.-

(inkl. MWSt.) an die erstplatzierte Firma E. Dieses Ergebnis wurde den

Anbietenden gleichentags mitgeteilt und am 29. Juli 2021 auf SIMAP

publiziert.

Erwägungen

II.

Die Firma A gelangte mit Beschwerde vom 9. August

2021.

(Eingang 11. August 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen.

Eventuell sei die Sache zur Prüfung des Ausschlusses der Mitbeteiligten an die

Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung

zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde (zunächst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren und

einen Vertragsschluss zu verbieten. Ferner beantragte sie die Edition und

umfassende Gewährung der Einsicht in die Vergabeakten, sofern keine

berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenständen sowie einen zweiten

Schriftenwechsel.

Mit Präsidialverfügung vom 11. August

2021.

wurde der Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Stadt Zürich beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. August

2021, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der

Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei

abzuweisen und die superprovisorische Anordnung aufzuheben. In die

eingereichten Akten sei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten nur so weit

Einsicht zu gewähren, als diese keine vertraulichen Angaben enthielten.

Am 2. September 2021 reichte die mitbeteiligte Firma E

ebenfalls Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei

abzuweisen und deren superprovisorische Erteilung wieder zu entziehen. Sodann

sei ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Der Antrag der

Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht sei abzuweisen in Bezug auf ihr Angebot

sowie die weiteren Vergabeakten, soweit diese Rückschlüsse auf ihr Angebot

zuliessen.

Der Stadt Zürich wurde mit Präsidialverfügung vom 7. September

2021.

weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig

wurde der Firma A teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die Firma A

replizierte am 20. September 2021 mit

unveränderten Anträgen. Mit Duplik vom 4. Oktober 2021 hielt die Stadt

Zürich an den gestellten Begehren fest und

beantragte zusätzlich, ihr zu gestatten, die Sammlung von Textilien und Schuhen

in Sammelcontainern auf dem Gebiet der Stadt Zürich ab 1. Januar 2022 bis

einstweilen Ende Februar 2022 selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig

der Sortierung und Verwertung zuzuführen. Die Firma E hielt in

ihrer Duplik vom 8. Oktober 2021 an den gestellten Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2021 wurde die Stadt

Zürich – vorbehältlich allfälliger Kündigungsfristen laufender Verträge –

ermächtigt, die bis 28. Februar 2022 anfallende Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern auf dem Gebiet

der Stadt Zürich selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig der Sortierung

und Verwertung zuzuführen. Im Übrigen wurde der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt.

Am

25.

Oktober 2021 nahm die Firma A mit unveränderten Anträgen Stellung zu den Dupliken.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die Beschwerdeführerin macht in

ihrer Beschwerde eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung

von § 4a Abs. 1 lit. a

und c IVöB-BeitrittsG und Art. 11 lit. a IVöB geltend, indem die

Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte trotz fehlender Erfüllung mehrerer

Eignungskriterien und von Ausschreibungsbedingungen nicht aus dem Verfahren

ausgeschlossen habe. Sodann rügt sie die Preisbewertung als willkürlich.

Ferner macht sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender

Begründung gemäss Art. 29 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und § 38 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) geltend. Würde sie

mit diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte und einzig

weitere Anbieterin trotz massivem Punkterückstand eine realistische Chance auf

Dispositiv

den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach

zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 SubmV

verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische

Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV).

Der allgemeine Anspruch auf

rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der

Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 BV;

§ 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen

über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der

Sache diese an die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die

wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz

hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar

VRG], § 10 N. 25).

Den Widerspruch zwischen dem

verfassungsmässigen Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und dem

kantonalen Recht anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die

Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort

ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu

begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1, auch zum

Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der

beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren.

3.2 Die angefochtene Verfügung hält lediglich

fest, unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten

Zuschlagskriterien erweise sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als das

gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot. Diese Begründung erfüllt die

Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die

Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort

sowie ihrer Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat

Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen

Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Die Verletzung des

rechtlichen Gehörs wurde dadurch geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015,

VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).

4.

4.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

4.2 Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen,

welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur

Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,

auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die

für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf

deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese

in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt auch beim Entscheid darüber, ob sie

eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet

(BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3 In

den publizierten Ausschreibungsunterlagen definierte die Beschwerdegegnerin

unter ''8 Bedingungen / Eignungskriterien'' folgende Eignungskriterien:

8.2 Eignungskriterium 1: Organisatorische

Leistungsfähigkeit (Formblatt C3)

"Der/Die Anbieter/in verfügt über ein

Qualitätsmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 9001, EFQM (European

Foundation for Quality Management) oder kann sein eigenes, gleichwertiges

Qualitätsmanagement-System aufzeigen. Der ausschreibenden Stelle ist eine Kopie

des Zertifikats (z.B. ISO 9001) oder ein Beschrieb des eigenen

Qualitätsmanagement-Systems beizulegen."

8.3 Eignungskriterium 2: Ökologische Anforderungen

(Formblatt C4)

"1. Der/Die Anbieter/in verfügt über ein

Umweltmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 14001, EMAS (Eco Management

and Audit Scheme) oder kann sein eigenes, gleichwertiges

Umweltmanagement-System aufzeigen. Dem Angebot ist eine Kopie des Zertifikats

(z.B. ISO 14001) oder ein Beschrieb des eigenen Umweltmanagement-Systems

beizulegen.

2. Sämtliche eingesetzten Fahrzeuge mit Verbrennungsmotor

müssen mindestens dem EURO 6 Standard entsprechen."

8.4 Eignungskriterium 3: Beschaffenheit Sammelcontainer

(Formblatt C5)

"Der/Die Anbieter/in legt dem Angebot eine detaillierte

Beschreibung über die einzusetzenden Sammelcontainer bei. Daraus müssen

zwingend die Punkte Grösse (Vermassung), Fassungsvermögen, Funktionalität und

Witterungsschutz ersichtlich sein."

8.5 Eignungskriterium 4: Angabe von Referenzen

(Formblatt C6)

"Der/Die Anbieter/in hat zwei Referenzprojekte von

unterschiedlichen Gemeinden mit >10‘000 Einwohner anzugeben, in deren

Auftrag sie mindestens für die Dauer von drei Jahren, innerhalb der letzten

zehn Jahre, die Sammlung, Sortierung und Verwertung von Textilien und Schuhen

ausgeführt hat.

Der/Die Anbieter/in erklärt sich damit einverstanden, dass

die Vergabestelle bei dem/der Referenzgeber/in entsprechende Erkundigungen

einholt.

Firmeneigene Referenzlisten und Prospekte gelten nicht als

Referenzangaben und werden nicht beachtet oder bewertet."

5.

Strittig

sind die Erfüllung der Eignungskriterien 1 (Organisatorische

Leistungsfähigkeit), 2 (Ökologische

Anforderungen) und 4 (Angabe von

Referenzen) durch die Zuschlagsempfängerin.

5.1 Als Nachweis des Eignungskriteriums 1

(Organisatorische Leistungsfähigkeit) legte die Mitbeteiligte ihrem Angebot,

wie verlangt, das Formblatt C3 bei. Darin beschrieb sie ihr eigenes

Qualitäts- bzw. Umweltmanagement-System. Im Weiteren führte sie aus, noch nicht

ISO-9001-zertifiziert zu sein; das Unternehmen befinde sich derzeit noch in der

Vorbereitung für eine Erstzertifizierung mit dem Ziel, bis zum Ende des zweiten

Quartals 2021 nach ISO 9001:2015 zertifiziert zu sein.

Eine

Zertifizierung, beispielsweise gemäss ISO 9001, wurde ausdrücklich nur als

eine der beiden Möglichkeiten genannt, den Nachweis für das Vorliegen eines

Qualitätsmanagement-Systems zu erbringen. Alternativ und gleichwertig stand der

Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems zur Verfügung. Ein solches

hat die Mitbeteiligte vorliegend beschrieben. So führte sie im Formblatt C3

aus, in allen Bereichen mit standardisierten Prozessen zu arbeiten, welche

flexibel gestaltet seien, um neue Kundenanforderungen in die Abläufe

einzubinden. Dies ermögliche eine schnelle und fehlerfreie Auftragsbearbeitung.

Über ein Rechtsmonitoring würden die gesetzlichen Vorgaben analysiert, bewertet

und umgesetzt. Über eine eigene Werkstatt und ein Servicemobil sei ein

schneller Austausch und die Reparatur defekter Container gewährleistet.

Damit

beschrieb die Mitbeteiligte ihr eigenes Qualitätsmanagement-System, was gemäss

Ausschreibung wie erwähnt ausdrücklich zulässig war (vgl. E. 4.3). Dass

die Mitbeteiligte gemäss Angaben der Beschwerdeführerin von einem

Vergabeverfahren einer anderen Gemeinde mangels Qualitätsmanagement-Systems

habe ausgeschlossen werden müssen, ändert nichts daran. Im Gegensatz zu jenem

Verfahren, in welchem der erforderliche Nachweis nicht erbracht wurde, hat die

Mitbeteiligte vorliegend ein eigenes Qualitätsmanagement-System beschrieben.

Wenn

die Vergabebehörde diesen Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems als

genügend und den genannten Zertifikaten gleichwertig erachtete, so war dies von

ihrem Ermessenspielraum gedeckt; insbesondere, weil für sie gemäss ihren

Ausführungen in der Duplik in diesem Kriterium die Leistungserbringung (samt

interner Abläufe) anhand weitgehend standardisierter Prozesse wesentlich war,

was gemäss Beschreibung bei der Mitbeteiligten der Fall ist.

5.1.1

Hinweise darauf, dass die Mitbeteiligte über

keine hinreichende Organisation und Infrastruktur für die Sortierung und

Verwertung von Textilien und Schuhen verfügen würde, gehen aus ihrem Angebot

sodann keine hervor. Diesbezüglich bestehen keine

Hinweise auf falsche Offertangaben, weshalb sich die Vergabebehörde bei der

Bewertung darauf verlassen durfte, zumal alle Anbietenden zu wahrheitsgemässen Angaben in den Offerten

verpflichtet sind (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 19. Mai

2021, VB.2020.00673, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

5.1.2

Widersprüchlich erscheint indes, dass die

Mitbeteiligte in den Formularen C3 und C4 eine Zusammenarbeit mit Subunternehmen

bzw. Partnern erwähnte, in ihrem Angebot jedoch keine Subunternehmen angab. Der

Beizug von Subunternehmen wäre bei entsprechender Nennung an sich erlaubt

gewesen (Ausschreibung, Teil A Ziff. 6.4). Doch bestätigte die

Mitbeteiligte in ihrer Beschwerdeantwort, für den vorliegenden Auftrag keine

Subunternehmen beizuziehen. Nach dem Gesagten durfte sich die

Beschwerdegegnerin auch auf diese Angabe verlassen (vgl. E. 5.1.1).

5.1.3

Ferner ist der Verkauf von Textilien und

Schuhen bereits vor der Sortierung gemäss Ausschreibung unter dem Vorbehalt der

dort genannten Vorgaben erlaubt (Ausschreibungsunterlagen). Dieses Vorgehen,

welches von der Mitbeteiligten praktiziert wird, ist nicht als Beizug von

Subunternehmen zu werten. Nachdem die Mitbeteiligte die Einhaltung der Vorgaben

bestätigt hatte (Formular C4), bestand für die Vergabebehörde kein Anlass,

das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen.

5.2 Für den Nachweis des

Eignungskriteriums 2 (Ökologische Anforderungen) beschrieb die

Mitbeteiligte im Formblatt C4 ebenfalls ihr eigenes Umweltmanagementsystem.

Sie machte im Wesentlichen Ausführungen zur Umsetzung der Abfallhierarchie

gemäss VVEA, zum Einsatz von emissionsarmen Fahrzeugen (EURO 6) und zur Optimierung

der Fahrtwege bzw. der ökologischen Routenplanung.

Nachdem auch zur Erfüllung dieses Eignungskriteriums

gemäss Ausschreibung keine Zertifizierung erforderlich und ein Beschrieb eines

eigenen Systems ausreichend war (vgl. E. 4.3), ist nicht zu beanstanden,

wenn die Vergabebehörde die Beschreibung als genügend und das Kriterium damit

als erfüllt erachtete. Zentral war in diesem Punkt, wie die Beschwerdegegnerin

in ihrer Duplik überzeugend ausführt, dass die ökologischen Aspekte aktiv

angegangen und die Umweltschutzmassnahmen umgesetzt werden, was aus dem Beschrieb

der Mitbeteiligten hervorgeht.

5.3 Das zum Nachweis des

Eignungskriteriums 4 (Angabe von Referenzen) auszufüllende

Formular C6 der Mitbeteiligten enthält je eine aktuelle Referenz für die Strassen-

bzw. für die Containersammlung.

Entgegen

der Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde sowohl

Referenzen von Strassen- als auch Containersammlungen als vergleichbar

erachtete, auch wenn vorliegend Containersammlungen ausgeschrieben und

Strassensammlungen vom Auftrag ausgeschlossen waren. Beide Arten von Sammlungen

fordern die logistische Leistungsfähigkeit des Anbieters zwar in zeitlicher

Hinsicht unterschiedlich. Dass die Referenz einer an bestimmte Termine

gebundenen Strassensammlung mit stetigen Containersammlungen nicht vergleichbar

und zum Nachweis der Eignung dafür nicht geeignet wäre, vermag die

Beschwerdeführerin indes nicht überzeugend darzulegen. Identische Sammelarten

für den Nachweis der Fähigkeit zu verlangen, Altkleidersammlungen

durchzuführen, wäre nicht sachgerecht und würde den (ohnehin kaum vorhandenen)

Wettbewerb unter den Anbietenden über die Massen einschränken.

Insgesamt erweist sich damit die

Beurteilung der Referenzen der Mitbeteiligten als vergleichbar und als

innerhalb des Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin liegend.

5.4 Ferner

macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege beim angebotenen Übernahmepreis

der Mitbeteiligten ein rechtlich nicht korrektes Überangebot vor. Sie

bezieht sich mit diesem Vorbringen sinngemäss auf § 32 SubmV, wonach sich

eine Vergabestelle bei einem Anbietenden eines Angebots, das ungewöhnlich

niedriger ist als andere Angebote, erkundigen kann, um sich zu vergewissern,

dass diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die

Auftragsbedingungen erfüllen kann.

Auch wenn die Mitbeteiligte für die Übernahme der Altkleider

mehr als ein doppelt so hohes Angebot unterbreitete, musste die

Beschwerdegegnerin bei lediglich zwei Anbieterinnen nicht zwingend auf ein

Überangebot schliessen. Bei der

Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV geht es ohnehin um die Einhaltung von Vergabekriterien und

nicht um den tiefen Preis an sich (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074,

E. 5.3, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3). Weshalb ein ''rechtlich

nicht korrektes Überangebot'' vorliegen sollte, ist daher nicht ersichtlich. Das

finanzielle Risiko eines spekulativen und damit überhöhten Angebots liegt bei

der Anbieterin. Eine fehlende Einhaltung

von Vergabekriterien kann daraus – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht

abgeleitet werden.

5.5 Der Beschwerdeantwort der

Beschwerdegegnerin ist ferner zu entnehmen, dass sie bei der Beurteilung, ob

die Anbietenden die Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien erfüllen, keinen

besonders strengen Massstab angewendet habe. Dies ist vor dem Hintergrund, dass

innert Frist lediglich zwei Angebote eingegangen sind und eine

Konkurrenzsituation, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte,

wünschenswert und im öffentlichen Interesse von Wettbewerb und

Wirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 3 lit. a und d IVöB; VGr, 23. Mai

2019, VB.2019.00109, E. 3.5) ist, nicht zu beanstanden. Zudem ist es auch nicht unzulässig, wie

vorliegend als Eignungskriterium lediglich eine gewisse Mindestanforderung zu

verlangen und darüber hinaus die (weitere) Erfüllung als Zuschlagskriterium zu

bewerten (vgl. unten, E. 6.2; BGE 139 II 489 E. 2).

Im Übrigen sind der

Beschwerdegegnerin beide Anbieterinnen aus früherer Zusammenarbeit bereits

bekannt und durfte sie nach der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Erfahrungen aus früheren Aufträgen in

die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6

mit weiteren Hinweisen). Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom

Verfahren ausgeschlossen hat. Zu prüfen bleibt das Vorbringen der

willkürlichen Bewertung im Zuschlagskriterium ''Preis''.

6.

6.1 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die Vergabebehörden verfügen bei der

Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot

anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen

erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April

2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

6.2 Für die Angebotsbewertung

definierte die Beschwerdegegnerin in Teil A Ziff. 9 der

Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung:

9.1 Angebotspreis (60 %)

"Die Vergütung ist pro Tonne Sammelgut bzw. von ERZ

übernommenen Textilien und Schuhen in Schweizer Franken exklusive Mehrwertsteuer

zu offerieren.

Bewertet wird die offerierte Vergütung für die Dauer von vier

Jahren inkl. MwSt. gemäss Formblatt D1. Das Angebot mit dem höchsten Preis

bzw. der höchsten Vergütung erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten

bzw. gewichtet 60 Punkten. Preisspanne: Null Punkte ≥ 150 % des

höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear. […]"

9.2 Ökologie (20 %)

"Dem Angebot liegt eine Liste sämtlicher Fahrzeuge bei,

mit welchen die Containersammlungen und Überführung ins Sortierwerk ausgeführt

werden. […] Das Angebot mit den durchschnittlich tiefsten CO2-Emissionen pro

Fahrzeug erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten bzw. gewichtet

20 Punkten. Null Punkte für Emissionswerte von ≥ 150 % des

niedrigsten Durchschnittswerts, dazwischen verläuft die Bewertung linear."

9.3 Referenzauskunft (20 %)

"Es werden die beiden angegebenen Referenzen beurteilt

(vgl. Formblatt C6). Bewertet wird insbesondere die Erfahrung des

Anbieters/der Anbieterin mit gleichartigen Aufträgen, die Qualität der

Auftragsausführung sowie die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Gesamthaft

können für dieses Kriterium maximal 100 Punkte bzw. gewichtet

20 Punkte erzielt werden."

6.3 Die Bewertung der beiden Offerten

anhand der Zuschlagskriterien führte zu folgendem Ergebnis:

Kriterium

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

1. Preis

60.00

00.00

2. Ökologie

00.00

20.00

3. Referenzauskunft

17.80

18.00

Total

77.80

38.00

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik die Benotung als willkürlich und macht

geltend, die massgebliche Preisspanne sei auf -50 % statt wie kommuniziert

auf -150 % festgesetzt worden. Sie habe nicht 0 Punkte erzielt,

sondern vielmehr knapp 38 (37.78) Punkte, wenn die Neigung der linearen

Preisgeraden gemäss Bekanntgabe festgelegt werde. Die Preisgerade in der

Bewertungsmatrix der Beschwerdegegnerin falle viel zu steil aus.

7.1.1

Bezüglich des Preiskriteriums führte das ERZ in seiner Beschwerdeantwort

aus, es habe die Anbietenden am 26. April 2021 darüber informiert, dass es

in den Ausschreibungsunterlagen die Preisberechnungsformel verkehrt formuliert

habe. Korrekterweise müsse es heissen: ''Preisspanne: Null Punkte ≥

-150 % des höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear.''.

7.1.2 Dazu

ist vorab festzuhalten, dass mit dieser Korrektur der fehlerhaften

Ausschreibung gemeint sein musste, dass die Preisspanne -50 % bezogen auf

das höchste Angebot betrage. Einer Preisspanne von -150 % des höchsten

Angebots läge hingegen die Annahme zugrunde, dass in einem Angebot ein

Minusbetrag geboten würde, d.h. für die Übernahme der Altkleider vom

Gemeinwesen eine Entschädigung verlangt würde, was realitätsfremd wäre. Dies

wird denn auch von der Vergabebehörde in der Duplik bestätigt.

Eine Preisspanne von -50 % erscheint auch in Anbetracht der

beiden eingegangenen Angebote von Fr. 720'000.- und, mit Fr. 320'000.- etwas weniger

als die Hälfte davon, als realistisch und damit zulässig. Denn für die

Bestimmung der Preisspanne ist

die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen

(VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen),

welche von der infrage stehenden Beschaffung abhängig ist (VGr, 19. Mai

2021, VB.2020.00673, E. 4.6.1 mit Hinweisen).

7.1.3 Geht man vom höchsten (= besten)

Angebot von vorliegend Fr. 720'000.- aus, sind bei einer Preisspanne von -50 % Angebote

unter Fr. 360'000.- mit null Punkten zu bewerten. Bei Anwendung der gängigen Bewertungsformel (vgl. dazu etwa

VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.5), welche eine lineare

Preisbewertung garantiert, erweisen sich die erteilten Punktzahlen von 60 bzw.

0 als korrekt und die Rügen betreffend die Preisbewertung damit insgesamt als

unbegründet.

7.2 Schliesslich

beanstandet die Beschwerdeführerin mit dem Argument der fehlenden

Vergleichbarkeit von Strassen- und Containersammlungen auch die Bewertung des

Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium ''Referenzen''. Wie bereits

ausgeführt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die beiden

Sammelarten als vergleichbar erachtete und für Strassensammlungen keinen

Punkteabzug erteilte. Abgesehen davon vermöchte die Beschwerdeführerin den

Punkterückstand auch bei einer tieferen Bewertung des Angebots der

Mitbeteiligten nicht mehr wettzumachen.

8.

8.1 Zusammengefasst lagen die

Beurteilung der Mitbeteiligten als geeignet sowie die Preisbewertung innerhalb

des grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der

Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz

als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

8.2 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel

entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach

dem Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens

überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Es

besteht vorliegend insoweit Anlass für ein Abweichen vom Unterliegerprinzip,

als die Beschwerdegegnerin mit der zu knapp ausgefallenen Begründung des

Zuschlagsentscheids mit einen Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat.

Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin trotz deren Unterliegens lediglich zu drei Vierteln und der

Beschwerdegegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen.

8.3 Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der

obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die

rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger

Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die

unterliegende Partei. Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung

– auch die Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des

Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).

Auch unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verzichten, zumal sie mit der

Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer

Begründungspflicht nachgekommen ist. Hingegen ist die Beschwerdeführerin zu

verpflichten, der Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten.

9.

Der Auftragswert übersteigt

den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 10'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden zu drei Vierteln

der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an

…