Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00551

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00551

Urteil

der 4. Kammer

vom 2. Juni 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,

Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

A AG vertreten durch RA B und durch RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich

vertreten durch die Fachstelle Kultur,

Beschwerdegegner,

betreffend Ausfallentschädigung

für Kulturunternehmen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Kinobetreiberin A AG stellte am 17. Januar 2021

bei der Fachstelle Kultur des Kantons Zürich ein Gesuch um eine

Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen in der Höhe von Fr. 2'515'566.62

gemäss dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 (SR 818.102), den

Zeitraum vom 26. September bis zum 31. Dezember 2020 betreffend. Mit

Beschluss vom 5. Februar 2021 bzw. begründeter Verfügung vom 31. März

2021 wies die Fachstelle Kultur das Gesuch ab. Sie begründete dies damit, dass

die A AG keinen substanziellen Beitrag zur Angebots- und Programmvielfalt

leiste und daher die Voraussetzungen des kantonalen Rechts für Finanzhilfen

nicht erfülle.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die A AG Rekurs, welchen die Direktion der

Justiz und des Innern mit Verfügung vom 12. Juli 2021 abwies. Die

Verfahrenskosten wurden der A AG auferlegt und dieser eine Parteientschädigung

verweigert (Dispositiv-Ziff. II f.).

III.

Gegen diese Verfügung wandte sich die A AG, vertreten

durch Rechtsanwalt B, am 16. August 2021 mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Sie beantragte, es sei unter Entschädigungsfolge die

angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr die mit Gesuch vom 17. Januar

2021.

beantragte Ausfallentschädigung zuzusprechen, eventualiter sei die Sache

zur Neubeurteilung an die Fachstelle Kultur zurückzuweisen.

Namens des Kantons Zürich beantragte die Fachstelle Kultur

in der Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde, eventualiter Zurückweisung

an sie zur Neubeurteilung. Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte

in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. In Replik und Duplik hielten

die Parteien sinngemäss an ihren Anträgen fest.

Am 24. Dezember 2021 reichte Rechtsanwalt C, als

neuer zusätzlicher Vertreter der A AG bezeichnet, in deren Namen eine weitere

Eingabe ein. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2022 wies das

Verwaltungsgericht diese Eingabe teilweise – nämlich soweit damit die

rechtliche Begründung erweitert bzw. ergänzt wurde – aus dem Recht und setzte

der A AG Frist, um ihre Zustelladresse bekanntzugeben. Mit Schreiben vom 11. Januar

2022.

teilte Rechtsanwalt B mit, dass die Zustelladresse bei ihm verbleibe. Die

Fachstelle Kultur nahm am 14. Januar 2022 zur Eingabe der A AG vom 24. Dezember

2021.

Stellung. Hierzu reichte wiederum Rechtsanwalt C namens der A AG am 31. Januar

2022.

eine Stellungnahme ein, worauf die Fachstelle Kultur mit einer

Stellungnahme vom 10. Februar 2022 antwortete. Die A AG liess sich in der

Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der

Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion zuständig (§ 19 Abs. 3

und §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die obere

Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei

der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 28. Oktober 2021,

VB.2021.00510, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 19–28a N. 57).

2.2

Die

Dispositiv

Direktion hat als Rekursinstanz entschieden, weil die Fachstelle Kultur den

erstinstanzlichen Entscheid in eigenem Namen gefällt hat (§ 19b Abs. 2

lit. b Ziff. 1 VRG). Die Fachstelle Kultur stützte sich dabei auf Ziff. 3.1

des Regierungsratsbeschlusses 1230/2020 vom 9. Dezember 2020 betreffend

Umsetzung der Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und

Covid-19-Kulturverordnung (vom 14. Oktober 2020 [SR 442.15]) in Verbindung

mit § 3 Abs. 2 lit. e der Kulturförderungsverordnung vom 26. Mai

2010 (KFV, LS 440.11).

2.3 Gemäss § 38

Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der

kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (LS 172.1) legt der Regierungsrat

fest, ob die nachgeordneten Verwaltungseinheiten im eigenen Namen oder im Namen

der Direktion entscheiden. Nach § 66 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation

des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 (VOG

RR, LS 172.11) entscheiden die Verwaltungseinheiten der Direktionen

erstinstanzlich in eigenem Namen in den in anderen Erlassen vorgesehenen Fällen

(lit. a) sowie in den Aufgabenbereichen gemäss Anhang 3 der Verordnung (lit. b).

2.4 In Anhang

3 VOG RR wird die Fachstelle Kultur nicht genannt (vgl. Ziff. 1). Ziff. 3.1

RRB 1230/2020 verweist lediglich auf die geltenden Rechtsgrundlagen. § 3 Abs. 2 KFV regelt die Aufgaben der Fachstelle, ohne zu erwähnen, dass die darin

genannten Entscheidkompetenzen im eigenen Namen auszuüben sind. Ob das als

Grundlage einer selbständigen Entscheidkompetenz bereits ausreicht, kann hier

offenbleiben, denn diese ist jedenfalls aufgrund der Materialien zu bejahen:

Einer der Gründe zur Totalrevision der Kulturförderungsverordnung war gerade,

die Leitlinie des Regierungsrats umzusetzen, dass erstinstanzliche Anordnungen

grundsätzlich auf Amtsstufe zu ergehen haben (vgl. Antrag und Weisung vom 29. April

2009 zum Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts,

ABl 2009, 801 ff., 858). Die Fachstelle Kultur sollte als zentrales Organ

der kantonalen Kulturförderung eine normative Grundlage in der

Kulturförderungsverordnung erhalten, und ihre Entscheidungskompetenzen sollten

gemäss dem Grundsatz, dass erstinstanzliche Anordnungen durch

Verwaltungseinheiten unterhalb der Stufe der Direktion zu ergehen haben,

geklärt werden (vgl. zum Ganzen Begründung des Regierungsrats zur Reform des Verwaltungsverfahrensrechts

[Anpassung von Verordnungen aus dem Zuständigkeitsbereich der Direktion der

Justiz und des Innern] vom 26. Mai 2010, ABl 2010, 1187 ff., 1188 ff.).

Demnach ist die Kompetenz der Fachstelle Kultur zur Verfügung im eigenen Namen

gestützt auf § 3 Abs. 2 lit. e KFV und somit auch die

Zuständigkeit der Direktion als Rekursinstanz gegeben (vgl. auch VGr, 18. April

2011, VB.2011.00221, E. 1; ferner VGr, 2. Oktober 2014,

VB.2014.00147, E. 1).

3.

Die angefochtene Verfügung beruht auf folgenden

Rechtsgrundlagen:

3.1 Das

Covid-19-Gesetz regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 besondere

Befugnisse des Bundesrats zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und zur

Bewältigung der Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen auf Gesellschaft,

Wirtschaft und Behörden. Art. 11 Covid-19-Gesetz sieht vor, dass der Bund

Kulturunternehmen, Kulturschaffende sowie Kulturvereine im Laienbereich mit

Finanzhilfen unterstützen kann (Abs. 1). Zur Unterstützung der

Kulturunternehmen und Kulturschaffenden kann das Bundesamt für Kultur (BAK) mit

einem oder mehreren Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Abs. 2 Satz 1).

Die Beiträge werden auf Gesuch unter anderem den Kulturunternehmen als

Ausfallentschädigung ausgerichtet (Abs. 2 Satz 2). Der Bund beteiligt

sich im Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung unter

anderem von Ausfallentschädigungen, welche die Kantone gestützt auf die

Leistungsvereinbarungen umsetzen (Abs. 3). Der Bundesrat bestimmt die

Kulturbereiche, die mit Finanzhilfen unterstützt werden, in einer Verordnung

und regelt darin die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen. Er legt die

Beitragskriterien und die Bemessungsgrundlagen für die Finanzhilfen fest und

regelt, in wie vielen Tranchen die Auszahlung der Beiträge gemäss Abs. 2

erfolgt (Abs. 11 Satz 1 und 2).

3.2 Laut Art. 2 lit. a

Covid-19-Kulturverordnung umfasst der Kulturbereich "die Bereiche

darstellende Künste, Design, Film, visuelle Kunst, Literatur, Musik und Museen;

die Kantone können den Begriff des Kulturbereichs enger definieren oder ausweiten".

Als Kulturunternehmen gilt eine juristische Person, die ihren Geschäftsumsatz

mehrheitlich im Kulturbereich erzielt (lit. c). Nach Art. 3

Covid-19-Kulturverordnung können als Finanzhilfen unter anderem

Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen und Kulturschaffende zur

Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen,

Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden (Abs. 1 lit. a).

Es besteht kein Anspruch auf Finanzhilfen (Abs. 2 Satz 1). Die

Kantone können kulturpolitische Prioritäten setzen (Abs. 2 Satz 2). Art. 4–6

Covid-19-Kulturverordnung regeln die Anspruchsvoraussetzungen der

Ausfallentschädigungen, die Berechnung des Schadens und die Höhe der

Entschädigung sowie das Verfahren.

3.3 In Ziff. 3.1

RRB 1230/2020 sieht der Regierungsrat vor, dass der Kanton Zürich die

Ausfallentschädigungen auf der Grundlage von § 2 des

Kulturförderungsgesetzes vom 1. Februar 1970 (LS 440.1) ausrichtet (wonach

der Kanton an öffentliche und private Institutionen des kulturellen Lebens

Subventionen bis zur Hälfte der anrechenbaren Defizite gewährt). Ziff. 2.2

RRB 1230/2020 bezeichnet als wichtigstes Ziel die Erhaltung und langfristige

Sicherung der kulturellen Vielfalt im Kanton Zürich. Der Begriff des

Kulturbereichs soll gestützt auf Art. 2 lit. a

Covid-19-Kulturverordnung im Sinn einer Empfehlung der Konferenz der kantonalen

Kulturbeauftragten umschrieben werden. Unter anderem seien daher "nur

Kinos im Arthouse-Bereich zugelassen, die einen substanziellen Beitrag an die

Angebots- und Programmvielfalt leisten und somit entweder zu den Kategorien 1–3

der Liste 'Förderprogramm Angebotsvielfalt' des BAK vom 23. April 2020

gehören oder in den letzten Jahren von der öffentlichen Hand unterstützt

wurden" (vgl. auch BAK, Fragen und Antworten [FAQ] zu den

Unterstützungsmassnahmen gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes im Kulturbereich,

Version 10.0, Stand 1. Mai 2022, A2/E3 und E12, https://www.bak.admin.ch

> Themen > COVID-19 > Kulturunternehmen [letztmals besucht am 25. Mai

2022]).

3.4 In der

Liste "Angebotsvielfalt 2017–2019" des BAK wird die

Beschwerdeführerin in die Kategorie 4 ("Kleiner Beitrag zur

Angebotsvielfalt") eingeteilt. Die Kategorisierung beruht teilweise auf

der Berechnung für das Förderprogramm Angebotsvielfalt des BAK (vgl. die

"Praktischen Hinweise Förderung der Angebotsvielfalt", gültig ab 1. Juli

2019, bzw. nun die "Praktischen Hinweise Vielfaltsprämien Kino 2022",

gestützt jeweils auf die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern

vom 21. April 2016 über die Filmförderung [SR 443.113];

https://www.bak.admin.ch > Themen > Film > Kino und Verleih >

Kinoförderung > Rechtsgrundlagen). Mit Berufung auf diese Einteilung

verweigerte die Fachstelle Kultur die von der Beschwerdeführerin beantragte

Ausfallentschädigung, was die Vorinstanz schützte.

4.

Zu prüfen sind zunächst die Rechtsgrundlagen, auf die sich

der angefochtene Entscheid stützt.

4.1 Vorweg

stellt sich die Frage, ob die Einräumung kantonaler Kompetenzen in Art. 2 lit. a

Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-2-Kulturverordnung

zulässig ist.

4.1.1

Art. 11 Abs. 11 Covid-19-Gesetz delegiert dem Bundesrat als dem

Verordnungsgeber die Bestimmung der Kulturbereiche, die mit Finanzhilfen

unterstützt werden, und die Regelung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen,

der Beitragskriterien und der Bemessungsgrundlagen. In Bezug auf die Definition

der Kulturbereiche weisen weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien

darauf hin, dass den Kantonen insoweit Befugnisse zukommen sollten (wobei den

parlamentarischen Beratungen zu den hier interessierenden Fragen keine Hinweise

zu entnehmen sind). Vielmehr hält die Botschaft vom 12. August 2020 zum

Covid-19-Gesetz (Botschaft Covid-19-Gesetz) fest: "Die nähere Definition

des Kultursektors erfolgt nach Anhörung der Kantone in einer Verordnung des

Bundesrates" (BBl 2020, 6563 ff., 6608, vgl. auch 6610). In der Folge

führt der Bundesrat allerdings aus: "Wie bisher werden die Kantone damit

ihre eigenen kulturpolitischen Prioritäten setzen können" (BBl 2020,

6608).

4.1.2

Bei den fraglichen Bestimmungen handelt es sich nicht um grundlegende

Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug von Bundesrecht,

die nach Art. 164 Abs. 1 lit. f der Bundesverfassung vom 18. April

1999 (BV, SR 101) auf Gesetzesstufe zu regeln wären. Sodann ist die

Kompetenzzuweisung an die Kantone nicht Gegenstand von Art. 164 Abs. 2

BV über die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen (Giovanni Biaggini,

BV-Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 164 N. 11; Judith

Wyttenbach/Karl-Marc Wyss, Basler Kommentar, 2015, Art. 164 BV N. 37).

Sie richtet sich auch nicht nach der Regelung der Rechtsetzungsdelegation an

untergeordnete Verwaltungseinheiten in Art. 48 des Regierungs- und

Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (SR 172.010; vgl.

Thomas Sägesser, Handkommentar Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz

[RVOG], Bern 2007, Art. 48 N. 6). Inwieweit bzw. unter welchen

Voraussetzungen der Bundesrat als Verordnungsgeber den Kantonen

Rechtsetzungsbefugnisse einräumen kann, erscheint wenig geklärt (vgl. Ulrich

Häfelin et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A., Zürich etc. 2020,

Rz. 1163; Vincent Martenet, Commentaire romand, Basel 2021, Art. 3 BV

N. 72; Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, 5. A., Bern 2021, Rz. 804).

4.1.3

Was die Einräumung einer kantonalen Kompetenz zur Einengung und Ausweitung

des Begriffs des Kulturbereichs in Art. 2 lit. a Halbsatz 2

Covid-19-Kulturverordnung betrifft, wird sie vom Gesetzeswortlaut und den

Materialien nicht abgedeckt. Wie sich aus den folgenden Erwägungen (E. 6)

ergibt, kann allerdings offenbleiben, ob die Bestimmung deswegen als

gesetzwidrig zu qualifizieren ist. Womöglich bleibt den Kantonen, die unter

anderem für die Beurteilung der Gesuche um Ausfallentschädigungen zuständig

sind (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Kulturverordnung; vgl. auch Art. 11

Abs. 3 Covid-19-Gesetz), insoweit ein Spielraum, als die unbestimmten

Rechtsbegriffe in Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung

auslegungsbedürftig sind.

4.1.4

Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung, wonach die

Kantone kulturpolitische Prioritäten setzen können, wird dagegen unter

Berücksichtigung der historischen Auslegungsmethode bzw. der bundesrätlichen

Botschaft von Art. 11 Abs. 11 Covid-19-Gesetz gedeckt. Wenn in der Botschaft

bemerkt wird, die Kantone könnten "wie bisher" ihre eigenen

kulturpolitischen Prioritäten setzen (BBl 2020, 6608), ist zwar festzuhalten,

dass die frühere COVID-Verordnung Kultur vom 20. März 2020 (SR 442.15, in

Kraft bis 20. September 2020 [AS 2020, 855, 1583]) bezüglich der

bundesrechtlichen Unterstützungsmassnahmen keine derartige Bestimmung enthielt.

Doch sah Ziff. 6.1 der Richtlinien des BAK zur COVID-Verordnung Kultur

vor, dass die Kantone nach freiem Ermessen über die Zusprache der Leistungen

entscheiden und dabei kulturpolitische Prioritäten setzen könnten,

beispielsweise Ausfallentschädigungen auf bestimmte Kategorien von

Anspruchsberechtigten (wie Veranstalter von regionaler Bedeutung) beschränken

oder die maximale Entschädigung herabsetzen (vgl. auch BAK, Erläuterungen zur

COVID-Verordnung Kultur, Fassung vom 2. April 2020, S. 3 [beide

Dokumente unter: https://www.bak.admin.ch > Themen > COVID-19 >

Medienmitteilungen > 06.04.2020]).

4.1.5

Auch Art. 13 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR

616.1) steht der Zulässigkeit von Art. 3 Abs. 2 Satz 2

Covid-19-Kulturverordnung nicht entgegen. Nach Art. 2 SuG gilt dieses

Gesetz für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen (Abs. 1);

das dritte Kapitel – in dem sich Art. 13 SuG findet – ist anwendbar,

soweit andere Bundesgesetze nichts Abweichendes vorschreiben (Abs. 2). Art. 13

SuG gilt für jene Fälle, bei denen aufgrund der Spezialgesetzgebung

Finanzhilfen und Abgeltungen nur im Rahmen der bewilligten Kredite gewährt werden

oder kein Rechtsanspruch auf Finanzhilfen besteht (Abs. 1). Übersteigen

die eingereichten oder zu erwartenden Gesuche die verfügbaren Mittel, so

erstellen die zuständigen Departemente eine Prioritätenordnung, nach der die

Gesuche beurteilt werden (Abs. 2 Satz 1). Die Kantone sind vor der

Festlegung der Prioritätenordnung anzuhören, wenn es um Finanzhilfen und

Abgeltungen geht, die ausschliesslich ihnen gewährt oder von ihnen ergänzt

werden (Abs. 3). Art. 13 SuG wäre vorliegend anwendbar. Weil jedoch

die Delegation der Prioritätenordnung an die Kantone – gemäss historischer

Auslegung bzw. bundesrätlicher Botschaft – im Covid-19-Gesetz vorgesehen ist

und das Subventionsgesetz als lex generalis der lex specialis nachgeht (BGE 144 V 224 E. 6.3.1), kommt Art. 13 SuG gemäss Art. 2 Abs. 2

SuG nicht zum Tragen.

4.2 Im Kanton

Zürich finden sich die Einengungen und Ausweitungen des Begriffs des

Kulturbereichs nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2

Covid-19-Kulturverordnung sowie die Prioritätenordnung nach Art. 3 Abs. 2

Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung in Ziff. 2.2 RRB 1230/2020

("Kulturpolitische Schwerpunkte"). Dieser Beschluss enthält im

Dispositiv die Ermächtigung an die Vorsteherin der Direktion der Justiz und des

Innern, die Leistungsvereinbarung zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und dem Kanton Zürich zu unterzeichnen, sowie den Auftrag an

die Direktion der Justiz und des Innern zur Umsetzung der Massnahmen im

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und Covid-19-Kulturverordnung (Dispositiv-Ziff. I

und II). Die vorangehenden Ausführungen des Beschlusses geben namentlich

Auskunft über die Rechtsgrundlagen in Bund und Kanton, den Zeitplan, die

vorgesehenen Zuständigkeiten, die personellen und finanziellen Auswirkungen

sowie die Auswirkungen auf die Gemeinden; teils enthalten sie Begründungen. Es

handelt sich um Erläuterungen ohne den Charakter von Rechtsnormen. Auch Ziff. 2.2

über die "kulturpolitischen Schwerpunkte" stellt keine Rechtsetzung

dar, sondern nur einen Hinweis auf die Empfehlungen der Konferenz der kantonalen

Kulturbeauftragten, die der Kanton übernehme. Ob der Kanton damit eine

genügende Rechtsgrundlage geschaffen hat, um die (allfälligen) Zuständigkeiten

nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2

Covid-19-Kulturverordnung in Anspruch zu nehmen, ist zweifelhaft. Auch diese

Frage braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, weil die

angefochtene Verfügung jedenfalls inhaltlich nicht haltbar ist, wie im

Folgenden (E. 6) auszuführen ist.

5.

5.1 Gemäss

seinem Zweckartikel (Art. 1 Abs. 1) regelt das Covid-19-Gesetz

"besondere Befugnisse des Bundesrates zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

und zur Bewältigung der Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen auf

Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden". Die letzteren Massnahmen werden

auch als "Sekundärmassnahmen" bezeichnet (Botschaft Covid-19-Gesetz,

BBl 2020, 6571, 6589 f.). Stets muss es um Massnahmen gehen, "die in

einem unmittelbaren und ausschliesslichen Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie stehen"; für Regelungen "zu Fragen, die nur

mittelbar mit der Epidemie zu tun haben, bildet dieses Gesetz keine

Grundlage" (Botschaft Covid-19-Gesetz, BBl 2020, 6589).

5.2 Nach Art. 1

Covid-19-Kulturverordnung haben die Massnahmen nach Art. 11

Covid-19-Gesetz und dieser Verordnung zum Ziel, die wirtschaftlichen Auswirkungen

der Covid-19-Epidemie für Kulturunternehmen, Kulturschaffende und Kulturvereine

im Laienbereich abzumildern (lit. a), Kulturunternehmen bei der Anpassung

an die durch die Epidemie veränderten Verhältnisse zu unterstützen (lit. b)

sowie eine nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern

und zum Erhalt der kulturellen Vielfalt beizutragen (lit. c). Aus dem

Zweck des Covid-19-Gesetzes ergibt sich, dass die Finanzhilfen im Kulturbereich

dazu dienen, die Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen abzufedern. Beiträge

zum Erhalt der kulturellen Vielfalt sind demnach nur insoweit zulässig, als die

kulturelle Vielfalt durch die Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen direkt

gefährdet ist. Somit stellt das Covid-19-Gesetz keine Grundlage dafür dar,

mittels Zuteilung und Verweigerung der vorgesehenen Finanzhilfen eine vom

genannten Zweck abgekoppelte Kulturförderung zu betreiben, und auch der

Verordnung lässt sich eine entsprechende Ermächtigung nicht entnehmen. Auf

allfällige Relativierungen dieses Grundsatzes ist im Folgenden (E. 5.3 f.)

einzugehen.

5.3 Zwar lässt

das Gesetz gemäss den Materialien eine Priorisierung zu, um spezifischen

Bedrohungen der kulturellen Vielfalt durch die Pandemiebekämpfungsmassnahmen

entgegenzuwirken. Der in Art. 3 Abs. 2 Satz 2

Covid-19-Kulturverordnung verwendete Begriff "Prioritäten" bezeichnet

allerdings die Aufstellung einer Rangfolge: Gemeint ist damit – zumindest

grundsätzlich – die Setzung von Regeln zur Klärung, welche Gesuche voran- bzw.

hintanzustellen sind, wenn aus äusseren – finanziellen – Gründen nicht allen

ganz entsprochen werden kann. Die Prioritätensetzung soll eine rechtsgleiche

und willkürfreie Rechtsanwendung sowie eine einheitliche Verwaltungspraxis zur

Verteilung der verfügbaren Mittel gewährleisten (vgl. BVGr, 7. Februar

2018, B-2184/2017, E. 4.4.2 mit Hinweis, zum hier allerdings nicht

anwendbaren Art. 13 Abs. 2 SuG). Folgt man dieser Definition, käme

die Priorisierung somit zum Zug, wenn der Knappheit der finanziellen Mittel

Rechnung zu tragen ist, und könnte sie unter diesen Umständen dazu führen, dass

bestimmten Gesuchen nicht entsprochen werden könnte. Sie würde demnach nicht

zur Aussonderung von Gesuchen aus ausschliesslich kulturpolitischen Gründen

berechtigen und böte keine Grundlage, um in den Anwendungsbereich des

Covid-19-Gesetzes fallende Kulturunternehmende und Kulturschaffende generell

von den Finanzhilfen auszuschliessen, weil sie nicht genügend zur kulturellen

Vielfalt beitrügen.

5.4 Dem

Hinweis in der Botschaft Covid-19-Gesetz (BBl 2020, 6608) auf die bisherige

Rechtslage und damit indirekt auf die Richtlinien COVID-Verordnung Kultur des

BAK liesse sich zwar entnehmen, dass der Begriff der Prioritätensetzung weiter

zu verstehen sein soll und dass die Kantone berechtigt sein sollten, mittels

Priorisierung bestimmten Kategorien von Bezugsberechtigten die

Ausfallentschädigungen ganz vorzuenthalten (BAK, Richtlinien COVID-Verordnung

Kultur, Ziff. 6.1). Damit käme die Priorisierung im Ergebnis der

Definition des Anwendungsbereichs gleich. Allerdings widerspräche eine solche

Auslegung dem Gesetzeswortlaut, dem zufolge der Bundesrat die zu

unterstützenden Kulturbereiche bestimmt (Art. 11 Abs. 11

Covid-19-Gesetz), und dem Gesetzeszweck (vorn E. 5.2). Zudem würde den

nicht bindenden Richtlinien des Bundesamts zur vorangegangenen, notrechtlich

begründeten und inhaltlich nicht deckungsgleichen Verordnung auf diese Weise

ein übermässiges Gewicht eingeräumt. Um zu klären, wie weit die Kompetenz der

Kantone zur Prioritätensetzung reicht, ist jedoch auf die verfassungsmässige

Auslegung zurückzugreifen.

6.

Im Folgenden ist daher die angefochtene Verfügung auf ihre

Verfassungsmässigkeit zu prüfen.

6.1 Nach Art. 190

BV sind Bundesgesetze von den rechtsanwendenden Behörden ungeachtet ihrer

allfälligen Verfassungswidrigkeit anzuwenden. Die verfassungskonforme Auslegung

ist hingegen zulässig und geboten, wenn die anderen Auslegungsmethoden einen

Zweifel am Sinn des Gesetzes belassen; sie findet ihre Grenze nur, wenn

Wortlaut und Sinn des Gesetzes völlig klar sind (BGE 137 I 128 E. 4.3.1;

vgl. Häfelin u.a., Rz. 154 f., 161). Im vorliegenden Fall sprechen

Wortlaut und Zweck des Gesetzes gegen jene Möglichkeit der Auslegung, deren

Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist – gemeint ist die Auslegung, wonach die

Kompetenz der Kantone zur Prioritätensetzung so weit geht, dass bestimmten

Kategorien von Bezugsberechtigten die Leistungen generell verweigert werden

könnten (vorn E. 5). Eine Abweichung vom klaren Wortlaut und Sinn des

Gesetzes steht nicht in Frage. Art. 190 BV ist daher nicht betroffen.

6.2 Die

Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung

der Konkurrenten. Dieser Grundrechtsanspruch wird auf Art. 27 (in

Verbindung mit Art. 94 Abs. 1) BV gestützt. Er dient der

Verwirklichung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit bzw. der staatlichen

Wettbewerbsneutralität (Biaggini, Art. 27 N. 23). Er verbietet

Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und

dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 147 V 423 E. 5.1.3).

Der Grundsatz geht über das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1

BV) hinaus. Er gilt jedoch nicht absolut; gewichtige öffentliche Interessen

können Abweichungen rechtfertigen (Biaggini, Art. 27 N. 26). Dazu

können kulturpolitische Gründe zählen (BGE 147 V 423 E. 5.1.3;

Marc M. Winistörfer, Gleichbehandlung von Konkurrenten in der Corona-Pandemie,

recht 2022, S. 32 ff., 36).

6.3 Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt direkte Konkurrenz vor, wenn sich

Angehörige der gleichen Branche mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum

richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 142 I 162 E. 3.7.2).

In Anwendung dieses Grundsatzes liess das Bundesgericht etwa offen, ob Hotels

innerhalb und ausserhalb des Luxussegments dasselbe Publikum ansprechen und

damit als direkte Konkurrenten gelten können (BGE 142 I 162 E. 3.7.3)

oder ob Pizzalieferdienste und Pizzerien mit Blick auf das Take-away-Geschäft

in direkter Konkurrenz stehen (BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4).

Direkte Konkurrenz bejahte es im Verhältnis zwischen den Betreibern

unterschiedlich grosser Riesenräder (BGE 128 I 136 E. 3),

zwischen Zirkusunternehmen ungeachtet (allfälliger) Unterschiede in der Grösse,

der Programmgestaltung und der Qualität der Darbietungen (BGE 121 I 279 E. 6a, 119 Ia 445 E. 1a/cc) sowie

partiell zwischen Limousinendiensten und Taxiunternehmen (BGr, 10. März

2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2). Verneint wurde sie im Verhältnis zwischen

einem Zirkus und einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE 121 I 279 E. 5a) sowie zwischen einer Peepshow einerseits,

Kiosken, Kinos, Nightclubs und Striptease-Darbietungen anderseits (BGE

106 Ia 267 E. 5). Die Lehre fordert, es sei weniger auf die

Branchenzugehörigkeit als auf den relevanten Markt abzustellen (je mit weiteren

Hinweisen: Biaggini, Art. 27 N. 25; Klaus A. Vallender in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler

Kommentar, 3. A., Zürich 2014, Art. 27

N. 32).

6.4 Der Staat ist

auch im Bereich der Subventionen an die Verfassungsgrundsätze und Grundrechte

gebunden (vgl. Etienne Poltier, Les subventions, in: Andreas Lienhard [Hrsg.],

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band X: Finanzrecht, Basel 2011, S. 343 ff.,

Rz. 21 ff.; BGr, 24. Februar 2017, 2C_684/2015, E. 1.2.3 –

17. August 2012, 2C_360/2012, E. 1.2 f. – 2. Juni 2006,

2P.291/2005, E. 4.2). Insbesondere sind Subventionen am Grundsatz der

Gleichbehandlung der Konkurrenten zu messen, da sie geeignet sind, den

Wettbewerb zu verzerren (Livio Bundi, System und

wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subventionen in der Schweiz

und von Beihilfen in der EU, Zürich etc. 2016, S. 114 ff.; Poltier, Rz. 36 f.;

vgl. BGE 120 Ib 142 E. 3b).

6.5

6.5.1

Gemäss der Vorinstanz kann von einem direkten Konkurrenzverhältnis zwischen

der Beschwerdeführerin und den für Ausfallentschädigungen zugelassenen Kinos

keine Rede sein, weil es sich bei Letzteren um Kinos im Arthouse-Bereich

handle, deren Publikum sich von demjenigen des Mainstream-Bereichs aufgrund des

inhaltlich klar abgrenzbaren Angebots durchaus unterscheide und die auch nicht

die gleichen Bedürfnisse ansprächen. Wie das jeweilige Publikum von Arthouse-

und Mainstream-Kinos zusammengesetzt ist und welches seine Bedürfnisse sind,

führen weder die Vorinstanz noch die Fachstelle Kultur näher aus.

6.5.2

Arthouse-Filme werden künstlerisch anspruchsvolle Autorenfilme genannt, die

sich meist an ein urbanes Publikum richten. Es handelt sich um die Produkte

kleinerer, häufig mit geringeren Etats wirtschaftender Hersteller und Verleihe.

Der Begriff des Mainstreams bezeichnet dagegen den sogenannten Massengeschmack;

Mainstream-Filme werden demnach die Produktionen grosser Filmstudios genannt,

die auf das Unterhaltungsbedürfnis eines breiten Publikums abzielen. Die

Berechtigung der Unterscheidung wird allerdings in Frage gestellt (Institut für

Neuere Deutsche Literatur und Medien, Das Lexikon der Filmbegriffe, Seiten

"Arthouse", "Art-house Film", "Mainstream"

[https://filmlexikon.uni-kiel.de; letztmals besucht am 25. Mai 2022]).

6.5.3

Laut sozialwissenschaftlicher Forschung unterscheidet sich das Publikum von

Arthouse-Kinos von den Besuchenden von Mainstream-Kinos durch das

durchschnittlich höhere Alter und die durchschnittlich höhere Bildung

(Elizabeth Prommer, Das Kinopublikum im Wandel, in: Patrick

Glogner-Pilz/Patrick S. Föhl [Hrsg.], Handbuch Kulturpublikum, Wiesbaden

2016, S. 329 ff., 354 f.; vgl. auch Filmförderungsanstalt [FFA],

Programmkinos in der Bundesrepublik Deutschland und das Publikum von

Arthouse-Filmen im Jahr 2020, Berlin, September 2021, S. 42

[https://www.ffa.de/studien-und-publikationen.html, letztmals besucht am 25. Mai

2022]). Auch in Bezug auf die Motive für den Kinobesuch, die Gründe für die

Filmauswahl, die Informationsquellen und das bevorzugte Genre unterscheiden

sich die Besuchenden von Arthouse- und von Mainstream-Kinos: Erstere gehen

häufiger wegen eines bestimmten Films und weniger aus sozialen Motiven ins

Kino; sie gehen generell öfters ins Kino; sie werden häufiger durch Berichte

und Kritiken in der Presse oder im Radio auf die Filme aufmerksam, und ihnen

gefallen "tragische Liebesfilme sowie Filme mit politischen oder ernsten

Themen", während das Publikum von Mainstream-Kinos lustige Liebesfilme,

Komödien, Filme mit Kampfszenen oder Spezialeffekten, Horrorfilme sowie in der

Zukunft spielende oder Endzeitszenarien behandelnde Filme mag (Prommer, S. 355 ff.).

6.5.4

Insgesamt bestehen also deutliche Unterschiede zwischen den Besuchenden von

Arthouse- und von Mainstream-Filmen. Es handelt sich aber um statistische

Werte, die wenig darüber aussagen, inwieweit die individuellen Kinobesuchenden

sich Filme beider Sparten ansehen. Es ist anzunehmen, dass sich die meisten mit

ihren individuellen Geschmäckern auf einer Achse zwischen den Prototypen der

typischen Arthouse-Kino- und der typischen Mainstream-Kino-Besuchenden

einreihen. Von zwei klar abgegrenzten Gruppen ist unter diesem Blickwinkel

nicht auszugehen, vielmehr ist mit Überlappungen zu rechnen. Dies gilt umso

mehr, als sämtliche Kinobesuchende – jene von Arthouse-Filmen allerdings

seltener – auch aus sozialen Motiven das Kino aufsuchen, nämlich um im

Freundeskreis oder mit der Familie etwas zu unternehmen (FFA, S. 50;

Prommer, S. 355 f.). Der Auswahl des Films und des Kinos liegen

folglich auch Kompromisse zugrunde (vgl. FFA, S. 50, wonach der

"Wunsch der Begleitperson[en]" in beiden Gruppen eine Rolle spielt).

Somit richten sich Arthouse- und Mainstream-Kinos zumindest partiell an das

gleiche Publikum, um dasselbe Bedürfnis zu befriedigen.

6.5.5

Hierfür spricht auch, dass sich das Programm der Beschwerdeführerin

partiell mit demjenigen von Arthouse-Kinos überschneidet, wie die Beschwerdeführerin

anhand von Programmvergleichen darlegt und die Vorinstanz grundsätzlich

einräumt. Wenn die Fachstelle Kultur in ihren letzten Stellungnahmen den

Schwerpunkt des Programms für massgebend erklärt, impliziert sie ebenfalls,

dass kein kategorischer Unterschied besteht. Bereits deshalb ist also zumindest

teilweise von direkter Konkurrenz auszugehen.

6.6 Demnach

ist im Folgenden zu prüfen, ob die geltend gemachten kulturpolitischen Gründe

die Ungleichbehandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen vermögen.

6.6.1

Streitig sind Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen zur

Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen,

Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs (Art. 3 Abs. 1 lit. a

Covid-19-Kulturverordnung); es geht um eine Minderung des finanziellen

Schadens, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten Durchführung

von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher Einschränkung

infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entstand (Art. 4 Abs. 1

Covid-19-Kulturverordnung). Mit den staatlichen Massnahmen sind die

behördlichen Anordnungen zur Bekämpfung von SARS-CoV-2 bzw. der

Covid-19-Pandemie gemeint (Art. 2 lit. g Covid-19-Kulturverordnung).

6.6.2

Nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung gehört der Film zum

Kulturbereich. Gemäss den Erläuterungen des BAK zur Covid-19-Kulturverordnung

werden die Herstellung und Vermittlung von Filmen inklusive Filmfestivals,

Filmtechnik, Filmverleih und ‑vertrieb sowie der Betrieb von Kinos

umfasst, nicht aber der Handel mit bespielten Ton- und Bildträgern sowie

Videotheken (S. 1 f. in der ursprünglichen Fassung vom 18. Dezember

2020 bzw. S. 1 in der neuesten Fassung vom 13. April 2022

[https://www.bak.admin.ch > Themen > COVID-19]). Dass der Kinobetrieb in den Anwendungsbereich von

Art. 11 Covid-19-Gesetz und der Covid-19-Kulturverordnung fällt, ist

unbestritten.

6.6.3

Innerhalb des Rahmens des vom Bundesrat definierten Kulturbereichs (Art. 2

lit. a Covid-19-Kulturverordnung) ist die Anwendung von Kriterien der

Kulturförderung (im vorliegenden Fall der Filmförderung) grundsätzlich

sachfremd: Wie sehr ein Kulturunternehmen von den Pandemiebekämpfungsmassnahmen

getroffen wurde, kann nicht anhand von Eigenschaften wie dem künstlerischen

Anspruch, der Qualität, der Originalität, dem Genre oder der Herkunft der

dargebotenen Produktionen bestimmt werden. Die Berücksichtigung solcher

Kriterien unterliefe die Absicht des Gesetzgebers, die Auswirkungen der

Pandemiebekämpfungsmassnahmen für Kulturunternehmen zu mildern und nicht etwa

selektive Kulturförderung zu betreiben bzw. zu ermöglichen.

6.6.4 Zwar ist es

zulässig, bei den Unterstützungsmassnahmen das Ziel der Verhinderung einer

nachhaltigen Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft und des Erhalts der

kulturellen Vielfalt mitzuverfolgen (Art. 1 lit. c

Covid-19-Kulturverordnung; vgl. vorn E. 5.2). Auch daraus lässt sich

jedoch keine Beschränkung der Ausfallentschädigungen auf die Arthouse-Kinos

ableiten: Die kulturelle Vielfalt kann dadurch bedroht sein, dass für sie

relevante Erzeugnisse mangels Wirtschaftlichkeit bzw. genügender Nachfrage

nicht produziert oder eingeführt werden; im Rahmen der Kulturförderung kann

diesem Gesichtspunkt Rechnung getragen werden (vgl. Art. 4 des

Filmgesetzes vom 14. Dezember 2001 [SR 443.1]). Die Massnahmen der Pandemiebekämpfung

betrafen jedoch die Kulturunternehmen grundsätzlich unabhängig davon, ob deren

Angebot sich üblicherweise auf dem Markt durchzusetzen vermag oder staatlicher

Förderung bedarf. Somit besteht kein sachlicher Grund, die Unterstützung auf Arthouse-Kinos

zu beschränken, tragen doch auch die Mainstream-Kinos zur Breite des

Gesamtangebots bei und ist die Gefährdung dieses Beitrags durch die

Pandemiebekämpfungsmassnahmen nicht von vornherein weniger bedeutsam.

6.6.5

Im Licht der verfassungskonformen Auslegung geht auch die kantonale

Kompetenz zur Setzung kulturpolitischer Prioritäten (Art. 3 Abs. 2 Satz 2

Covid-19-Kulturverordnung) nicht so weit, dass die Kantone – in den Worten von Ziff. 6.1

der Richtlinien COVID-Verordnung Kultur des BAK – "nach freiem Ermessen

[...] Ausfallentschädigungen auf gewisse Kategorien von Anspruchsberechtigten

beschränken" könnten. Dasselbe gälte von einer allfälligen Kompetenz der

Kantone, den Begriff des Kulturbereichs nach Art. 2 lit. a

Covid-19-Kulturverordnung einzuschränken. Angesichts des Zwecks der

Finanzhilfen könnte eine Prioritätenordnung allenfalls aufgrund des Fehlens

genügender finanzieller Mittel eine generelle Verweigerung von

Ausfallentschädigungen an eine bestimmte Kategorie von Kulturunternehmen, die

grundsätzlich zum Bezug berechtigt wären, rechtfertigen. Auf den Mangel an

finanziellen Mitteln beruft sich der Beschwerdegegner jedoch nicht; er weist im

Gegenteil den Vorwurf finanzpolitischer Motivation zurück. Anzumerken ist auch,

dass der Regierungsrat einzig beim Film und nicht bei den übrigen

Kulturbereichen nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung einen

Ausschluss grundsätzlich Bezugsberechtigter vorsieht (unter Vorbehalt

allenfalls der Nichtberücksichtigung von "DJ ohne künstlerische

Invention"), ohne diese Differenzierung zu begründen (vgl. Ziff. 2.2

RRB 1230/2020).

6.6.6

Der generelle Ausschluss von Mainstream-Kinos von den

Ausfallentschädigungen lässt sich somit angesichts des Gesetzeszwecks nicht mit

kulturpolitischer Prioritätensetzung begründen. Die Prüfung der

Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGr, 10. März

2017, 1C_329/2016, E. 5.6.3 a.E.; BGE 121 I 279 E. 6d/aa)

erübrigt sich. Inwieweit der Betrieb der Beschwerdeführerin als Mainstream-Kino

bezeichnet werden kann – was sie in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2022 in Frage

stellt –, ist angesichts dessen nicht relevant.

6.6.7

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass Unternehmen um Härtefallmassnahmen

ersuchen können, wenn sie keinen Anspruch auf andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes

haben (Art. 12 Covid-19-Gesetz, besonders Abs. 1 und 2bis).

Zwar bringt die Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Finanzhilfen

für unterschiedliche Bereiche (Art. 11, 11a, 11b, 12b und 13

Covid-19-Gesetz sowie der am 31. Dezember 2021 ausser Kraft getretene Art. 14

Covid-19-Gesetz [AS 2020, 3835; 2021, 878]) unweigerlich Abgrenzungen mit sich,

und insoweit müssen grundsätzlich die allgemeinen subsidiären

Härtefallmassnahmen (Art. 12 Covid-19-Gesetz) für die Wahrung der

Rechtsgleichheit genügen. Die Ungleichbehandlung direkter Konkurrenten bzw. die

generelle Verweigerung der Finanzhilfen im Kulturbereich an eine bestimmte

Gruppe von Kulturunternehmen nach Gesichtspunkten der Kulturförderung lässt

sich damit aber nicht rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als Art. 12

Covid-19-Gesetz die Härtefallmassnahmen von zahlreichen Voraussetzungen

abhängig macht.

6.6.8

Ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin von den Ausfallentschädigungen für

Kulturunternehmen bereits vor der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

nicht standhält oder ob diese aufgrund der subsidiären Möglichkeit einer

Unterstützung durch Härtefallmassnahmen gewahrt ist, braucht nicht geprüft zu

werden.

7.

7.1 Die

angefochtene Verfügung ist somit wegen Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung

der Konkurrenten (Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV)

bzw. mit den verfassungskonform ausgelegten bundesrechtlichen Grundlagen

aufzuheben. Die weiteren vorgebrachten Rügen – namentlich: Ungleichbehandlung

mit anderen Kinos der Kategorie 4 gemäss der Liste "Angebotsvielfalt

2017–2019" des BAK und vor allem im Zusammenhang damit Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV),

rechtsverletzende Anwendung von Ziff. 2.2 RRB 1230/2020 sowie mangelnde

Koordination mit dem Entscheid über das Gesuch um Härtefallmassnahmen für

Unternehmen nach Art. 12 Covid-19-Gesetz – brauchen nicht geprüft zu

werden.

7.2 Hebt das

Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG), oder es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die

Vorinstanz zurückweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Auch die Rückweisung an

eine untere Instanz, die sogenannte Sprungrückweisung, ist zulässig (Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4).

7.3 Beide

Parteien ersuchen eventualiter um Rückweisung der Sache an die Fachstelle

Kultur zur Neubeurteilung, sofern der Beschwerdeführerin eine

Ausfallentschädigung zugesprochen werde. Die Fachstelle Kultur begründet dies

wie folgt: Weil sie die Beschwerdeführerin nicht als Kulturunternehmen zugelassen

habe, habe sie den behaupteten Schaden nicht geprüft, was aber zur Berechnung

der Ausfallentschädigung unabdingbar sei. Insofern erweist sich der Sachverhalt

als nicht geklärt, weshalb die Angelegenheit zur Prüfung des Schadens und zur

Berechnung der Ausfallentschädigung sowie zum Neuentscheid an die Fachstelle

Kultur zurückzuweisen ist.

8.

8.1 Praxisgemäss

entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (VGr, 14. Januar 2021, VB.2019.00208,

E. 9.2 mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens

sind somit grundsätzlich dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Die Bemessung der Gerichtsgebühr richtet sich nach § 2 und § 3 Abs. 1

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr,

LS 175.252), wobei der Verminderung des Aufwands durch die Synergien mit dem

weitgehend parallelen Verfahren VB.2021.00552 Rechnung zu tragen ist (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 36, § 65a N. 10; vgl.

auch § 4 Abs. 3 GebV VGr).

8.2 Kosten,

die ein Beteiligter durch Verletzung der Verfahrensvorschriften oder durch

nachträgliches Vorbringen solcher Tatsachen und Beweismittel verursacht, die er

schon früher hätte geltend machen können, sind ihm ohne Rücksicht auf den

Ausgang des Verfahrens zu überbinden (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).

Nach dem Verursacherprinzip können etwa Kosten verlegt werden, die auf

widersprüchliche oder treuwidrige Prozessführung zurückgehen (Plüss, § 13 N. 58).

Die Beschwerdeführerin hat – nach zwei Schriftenwechseln und ohne ersichtlichen

Anlass – durch eine zusätzliche Rechtsvertretung die Eingabe vom 24. Dezember

2021 einreichen lassen, die wegen unzulässiger Ergänzung bzw. Erweiterung der

rechtlichen Begründung teilweise aus dem Recht zu weisen war. Sie hat dadurch

einen unnötigen Aufwand verursacht, indem sie Anordnungen des

Verwaltungsgerichts zur Klärung der Zustelladresse erforderlich machte.

Insoweit sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- (inklusive Zustellkosten).

8.3 Sodann hat

der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.- zu

entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.

9.1 Gegen

Entscheide betreffend Subventionen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) nur offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention

besteht (Art. 83 lit. k BGG). Ansonsten kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

9.2 Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die

vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn

sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der

Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 12. Juli 2021 sowie

die Verfügung der Fachstelle Kultur vom 5. Februar 2021 bzw. vom 31. März

2021 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Fachstelle Kultur

zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der Direktion der Justiz

und des Innern vom 12. Juli 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens

von insgesamt Fr. 1'140.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 16'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 16'270.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden in der Höhe von Fr. 15'270.- dem Beschwerdegegner

und in der Höhe von Fr. 1'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.-

auszurichten.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Diese ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …