Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00570

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00570

Urteil

der 4. Kammer

vom 16. September 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1975 geborener Staatsangehöriger Indiens, heiratete im November 2001 in seiner

Heimat eine 1957 geborene Schweizerin. Er reiste im Mai 2003 in die Schweiz ein

und erhielt in der Folge eine wiederholt verlängerte Aufenthalts- und im Juli

2008 die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe wurde mit Urteil des

Bezirksgerichts C vom 15. Januar 2009 geschieden. Aus einer Beziehung

zwischen A und D, einer 1982 geborenen Schweizerin, gingen die beiden Kinder E

(geboren 2009) und F (geboren 2010) hervor. A und D heirateten am

10. November 2011 in C. Mit Urteil des Bezirksgerichts G vom 8. April

2015 bzw. des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 2016 wurden das

Getrenntleben der Ehegatten seit dem 17. Dezember 2014 festgestellt und

die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt. D machte am 14. Juni 2017

ein Scheidungsverfahren beim Bezirksgericht G anhängig.

A wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

14. Juli 2017 der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Nötigung, der

mehrfachen Körperverletzung sowie der mehrfachen Drohung schuldig gesprochen

und mit 24 Monaten Freiheitsstrafe bestraft.

Mit Verfügung vom 12. März 2019 widerrief das

Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von A und setzte

ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 12. Juni 2019. Dagegen

gerichtete Rechtsmittel blieben erfolglos (Entscheid der Sicherheitsdirektion

vom 7. August 2019; VGr, 9. April 2020, VB.2019.00613; BGr,

7. Oktober 2020, 2C_421/2020). Am 23. April 2020 setzte das

Migrationsamt A eine neue Ausreisefrist bis 23. Juli 2020 bzw. hiess ihn,

die Schweiz spätestens innert zwei Monaten ab dem Datum eines den

Wegweisungspunkt nicht ändernden Endentscheids des Bundesgerichts zu verlassen;

A hätte deshalb die Schweiz bis am 7. Dezember 2020 verlassen müssen. Am

2. Dezember 2020 ersuchte er um Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis

31. Januar 2021. Das Migrationsamt lehnte das Ersuchen am 4. Dezember

2020 ab.

B. A kam

seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach. Am 19. April 2021 liess er das

Migrationsamt "um Wiedererwägung des Entscheides betreffend

Aufenthalt" ersuchen. Mit Verfügung vom 27. April 2021 trat das

Migrationsamt auf das Gesuch vom 19. April 2021 nicht ein, wies A erneut

aus der Schweiz weg und hielt ihn an, das schweizerische Staatsgebiet umgehend

zu verlassen.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 17. Juni 2021 ab.

III.

A liess am 23. August 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei sein

"Aufenthalt […] wiedererwägungsweise gesetzlich zu erteilen"; weiter

ersuchte er um vorsorgliche Gestattung der Anwesenheit während des

Beschwerdeverfahrens. Das Gesuch um Gewährung eines prozeduralen Aufenthaltsrechts

wurde mit Präsidialverfügung vom 25. August 2021 abgewiesen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 30. August 2021 auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht

nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das in der

Sache des Beschwerdeführers ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts

(VB.2019.00613) vom 9. April 2020 wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 7. Oktober

2020.

(2C_421/2020) bestätigt und die vom Beschwerdegegner am 12. März 2019

verfügte Wegweisung des Beschwerdeführers damit rechtskräftig.

2.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.

Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig

aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue

Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden

Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um

Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung"

bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende

Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell

rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender

Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue

Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu

stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues

Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit

dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche Änderung

der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine

Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine

Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die

Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten

Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr,

3.

März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr,

8.

Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019,

2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

3.

3.1

Das

Verwaltungsgericht erwog in seinem Urteil vom 9. April 2020 im

Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe D über Jahre hinweg bzw. während der

gesamten Dauer des ehelichen Zusammenwohnens immer wieder aus nichtigem Anlass

schwer misshandelt und bedroht. Sein Verschulden wiege in ausländerrechtlicher

Hinsicht sehr schwer, und es sei von einem nicht hinnehmbaren Risiko erneuter

einschlägiger Delinquenz auszugehen. Die Rückkehr nach Indien treffe den

Beschwerdeführer, der sich in sprachlicher und wirtschaftlicher bzw.

beruflicher Hinsicht erfolgreich integriert habe, angesichts seiner

langjährigen Anwesenheit hart, sei ihm selbst aber zumutbar. Er sei mit seinem

Heimatland, wo er die Schulen besucht, studiert und selbständig gearbeitet

habe, in Verbindung geblieben, verfüge dort über Landbesitz und familiäre

Bande. Sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz werde durch jenes seiner

Kinder, zu welchen er in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht eine

besonders enge Beziehung unterhalte, an einer Aufrechterhaltung des Kontakts

erhöht. Ob sich die Wegweisung des Beschwerdeführers nachteilig oder positiv

auf D auswirke bzw. welche indirekten Auswirkungen dies auf die Kinder zeitige,

liess das Verwaltungsgericht offen, weil das öffentliche Fernhalteinteresse das

private des Beschwerdeführers an einem Verbleib so oder anders überwiege.

3.2

Auch das

Bundesgericht ging in seinem Urteil vom 7. Oktober 2020 davon aus, dass

den Beschwerdeführer ausländerrechtlich ein sehr schweres Verschulden treffe

und ein nicht hinnehmbares Risiko erneuter einschlägiger Delinquenz bestehe

(E. 6.2.1 und 6.2.3). Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen,

dass eine Wegweisung des Beschwerdeführers die Beziehung zu seinen Kindern

stark belasten würde, die Kindesinteressen vermöchten das Fernhalteinteresse

angesichts der erheblichen Delinquenz jedoch nicht zu überwiegen. Es könne

sodann davon ausgegangen werden, dass sich die finanzielle Situation der hier

verbleibenden Ehegattin und der Kinder infolge der Wegweisung des

Beschwerdeführers zuspitzen werde, dies sei jedoch rechtsprechungsgemäss nicht

relevant (E. 6.6.1).

3.3

Der

Beschwerdeführer begründete sein Gesuch vom 19. April 2021 im Wesentlichen

damit, einem Schreiben von D an den Beschwerdegegner vom 26. Februar 2021

sei zu entnehmen, dass die aufenthaltsbeendende Massnahme einerseits gegen das

Wohl der beiden gemeinsamen Kinder verstosse, andererseits die "objektiven

Interessen von D selbst" verletze. Ebenso gehe aus dem Schreiben hervor,

dass D sich nicht mehr vor dem Beschwerdeführer fürchte, eine Annäherung

zwischen ihr und dem Beschwerdeführer stattgefunden habe und die vom

Beschwerdeführer begangenen Verletzungen geheilt seien. Hinzu komme, dass

infolge der Covid-19-Pandemie "in Indien auch keine klaren Voraussetzungen

für eine Rückkehr" bestünden; der Beschwerdeführer werde weder selbständig

arbeiten können noch eine Anstellung finden.

Vor Verwaltungsgericht bringt er ausserdem sinngemäss vor, D

komme in Schreiben vom 26. Februar 2021 sowie 5. Mai 2021

"indirekt auf ihre Anschuldigungen" bzw. "den Sachverhalt der

Delinquenz" zurück. Weiter macht er geltend: "D bezeichnet die

Sachverhaltsaufnahme des relevanten Urteils des VG vom 7. Oktober 2020

konkret als falsch und dramatisierend. Die nach ihr falsche

Sachverhaltsaufnahme betreffen zumindest entscheidrelevante Teile der

Verhältnismässigkeitsprüfung (insbesondere Qualifikation ehelicher Konflikt).

Allgemeiner gesprochen kann damit sogar von einer Relativierung der Vorwürfe,

welche zu einer Verurteilung führten, ausgegangen werden". Als selbständig

Erwerbender sei der Beschwerdeführer besonders davon betroffen, dass infolge

der Covid-19-Pandemie der Tourismus in Indien eingebrochen und seine berufliche

Tätigkeit aufgrund von Schutzmassnahmen stark eingeschränkt sei. Die damit

verbundenen Schwierigkeiten könnten auch durch seine Familie im Heimatland

nicht aufgefangen werden, weshalb er in seinem Heimatland heute keinen

hinreichenden Erwerb mehr erwirtschaften könne.

3.4

Die

Vorbringen des Beschwerdeführers zielen auf die Abwägung zwischen dem

öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung und seinem privaten Interesse an

einem Verbleib in der Schweiz, wie sie das Verwaltungsgericht mit Urteil vom

9.

April 2020 vorgenommen und das Bundesgericht mit Urteil vom

7.

Oktober 2020 bestätigt hat. Zahlreiche vom Beschwerdeführer in seinem

Wiedererwägungsersuchen thematisierte Aspekte wurden bereits im Rechtsmittelverfahren

betreffend den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung geprüft, namentlich

die Interessen der Kinder. So hat das Bundesgericht die Auswirkungen der

aufenthaltsbeendenden Massnahme auf die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer

und seinen Kindern und ebenso ein mögliches Wegfallen der Unterhaltszahlungen

ausdrücklich berücksichtigt. Dass D sich nicht mehr vor dem Beschwerdeführer

fürchten soll, vermindert das Gewicht des öffentlichen Fernhalteinteresses

entgegen der Beschwerde ebenso wenig wie ihre angebliche neue

"Qualifikation des Ehekonflikts" oder ihre subjektive Einschätzung

der Rückfallgefahr. Von einer Befragung von D oder weiteren Beweismassnahmen

ist abzusehen, und es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sich aus den

Schreiben von D vom 26. Februar sowie 5. Mai 2021 keine Hinweise für

eine massgebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben.

3.5

Sodann

steht der Widerruf einer Bewilligung wegen Straffälligkeit der Erteilung einer

neuen Aufenthaltsbewilligung zwar nicht endgültig entgegen, sondern kann eine

Neubeurteilung angezeigt erscheinen, wenn sich die betroffene ausländische

Person seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und für eine

angemessene Zeit in ihrer Heimat klaglos verhalten hat (BGr, 2. März 2021,

2C_663/2020, E. 3.5). Eine Neubeurteilung setzt aber grundsätzlich voraus,

dass die ausländische Person der Wegweisung Folge geleistet und sich im Ausland

bewährt hat, während nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Neubeurteilung

geltend machen kann, wer einfach im Land verbleibt, statt seiner

Ausreiseverpflichtung nachzukommen (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020,

E. 3.6). Die vom Beschwerdeführer angeführte Verschlechterung der

wirtschaftlichen Situation in seiner Heimat infolge der Covid-19-Pandemie rechtfertigt

keine ausnahmsweise Neubeurteilung vor angemessener Bewährung im Heimatland,

zumal auch eine im Vergleich zur Schweiz dauerhaft schlechtere Wirtschaftslage

im Herkunftsland die Wegweisung einer straffällig gewordenen ausländischen

Person praxisgemäss nicht als unzumutbar erscheinen lässt (statt vieler BGr,

19.

Dezember 2019, 2C_702/2019, E. 3.5.3 mit Hinweisen).

3.6

Nach dem

Gesagten ist der Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um

Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten.

Soweit der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hätte

Revisionsgründe geltend machen wollen, fehlte es dem Verwaltungsgericht an der

funktionellen Zuständigkeit, nachdem das Bundesgericht in seinem Urteil vom 7. Oktober

2020.

in der Sache entschieden hat (VGr, 5. April 2017, RG.2017.00003,

E. 1; BGr, 14. April 2021, 2C_70/2021, E. 5.2.1 mit Hinweisen).

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c

Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung

an …