Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00580

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00580

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1980 geborene Staatsangehörige Burkina Fasos, reiste im Dezember 2006 illegal

in die Schweiz ein und ersuchte knapp zwei Jahre später erstmals um Erteilung

einer "Aufenthaltsbewilligung […] aufgrund eines Härtefalls". Das

Migrationsamt des Kantons Zürich unterbreitete das Gesuch in der Folge dem

Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration), welches einer

Bewilligungserteilung mit Verfügung vom 2. März 2010 die Zustimmung

verweigerte. Auf ein dagegen erhobenes Rechtsmittel trat das Bundesverwaltungsgericht

mit Urteil vom 27. Juli 2010 nicht ein, sodass A verpflichtet gewesen

wäre, die Schweiz bis am 23. November 2010 zu verlassen.

Ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommend, lebt A seither

in verschiedenen Durchgangszentren oder Notunterkünften; eine zwangsweise

Rückführung nach Burkino Faso war jedenfalls bislang nicht möglich.

B. A hat

zwei Söhne, C (geboren 2008) und D (geboren 2012), mit einem Staatsangehörigen

Österreichs, welcher über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die beiden

Knaben wurden im September 2013 nach mehreren Gefährdungsmeldungen

vorübergehend fremdplatziert und A das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen.

Mit Beschlüssen vom 25. Juni 2015 wurden die Kinder unter die Obhut des

Vaters gestellt und diesem das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht

eingeräumt; die elterliche Sorge verblieb bei beiden Elternteilen. Seit Juli

2015 leben C und D beim Vater, dessen Ehefrau und der Halbschwester im Kanton

Aargau. Sie verfügen ebenfalls über die Niederlassungsbewilligung.

Unter Hinweis auf ihre familiäre Situation ersuchte A über

die Jahre hinweg wiederholt um eine Aufenthaltsbewilligung. Auf die

entsprechenden Gesuche vom 9. Februar und 7. März 2011, 2. Juli

2014 und 2. März 2015 trat das Migrationsamt mit Schreiben vom

14. Februar und 7. März 2011, 20. Oktober 2014 und 9. Juni

2015 jeweils (sinngemäss) nicht ein und machte A stattdessen darauf aufmerksam,

dass sie die Schweiz verlassen müsse, ansonsten sie mit "Zwangs- und

Fernhaltemassnahmen zu rechnen" habe.

C. Am 11. Dezember

2020 liess A beim Migrationsamt erneut um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ersuchen, da ihre "Ausschaffung […] ohne ihre

Kinder eine inakzeptable Zerstörung des Mutter-Kinderverhältnisses

bewirken" würde. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung

vom 16. Dezember 2020 nicht ein und hielt A zum umgehenden Verlassen des

schweizerischen Staatsgebiets an.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 22. Juni 2021 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab

(Dispositiv-Ziff. I), verweigerte A eine Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziff. III) und auferlegte ihr in Dispositiv-Ziff. II die

Kosten des Rekursverfahrens, die sie

jedoch wegen "offensichtlicher Uneinbringlichkeit bei der Staatskasse sofort"

abschrieb unter Vorbehalt einer späteren Einforderung.

III.

A liess am 25. August 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 22. Juni 2021 aufzuheben und ihr Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung

an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Mit

Präsidialverfügung vom 30. August 2021 wurde A eine Frist von 20 Tagen angesetzt,

um die sie allenfalls treffenden Kosten des Beschwerdeverfahrens durch einen

Vorschuss sicherzustellen. Darauf ersuchte sie am 25. Oktober 2021 –

innert erstreckter Frist – um unentgeltliche Rechtspflege, welchem Gesuch die

Abteilungspräsidentin mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 insofern

entsprach, als sie A von der

Kostenvorschusspflicht befreite.

Die Sicherheitsdirektion

hatte am 7. September 2021 auf Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt

erstattete keine Beschwerdeantwort. Der Rechtsvertreter von A reichte trotz

Aufforderung bis zur Entscheidfällung keine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin hält sich seit über 15 Jahren ohne Bewilligung, aber

mit bekanntem Aufenthalt in der Schweiz auf. Ihr erstes Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung hat das Bundesamt für Migration mit

rechtskräftiger Verfügung vom 2. März 2010 ab- und die Beschwerdeführerin

aus der Schweiz weggewiesen, mit der Begründung, dass sie sich während ihres

bisherigen Aufenthalts nicht um eine Integration bemüht habe und zwischen ihrem

Sohn und dem Kindsvater bzw. diesem und der Beschwerdeführerin keine

schützenswerte (familiäre) Beziehung bestehe. In dem verfahrensauslösenden

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 11. Dezember 2020

beruft sich die Beschwerdeführerin (sinngemäss) auf Art. 8 Abs. 1 der

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom

4.

November 1950 (EMRK, SR 0.101) und macht geltend, dass ihre

Wegweisung die Beziehung zu ihren beiden Söhnen zerstören würde, welche

inzwischen beim Vater lebten und über die Niederlassungsbewilligung verfügten

(vgl. sogenannter umgekehrter Familiennachzug; dazu etwa BGE 144 I 91

E 4.2 ff.). Auch leide sie unter schweren psychischen Störungen,

welche mangels ausreichender Mittel seitens der Asylkoordination nicht

behandelt würden, und sei ihr die Ausreise nach Burkina Faso mangels eines

Laissez-passer bislang gar nicht möglich gewesen.

Der Beschwerdegegner nahm dieses Gesuch als ein solches um

Wiedererwägung entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 16. Dezember

2020.

nicht ein. Er begründete den Entscheid damit, dass sich der

rechtserhebliche Sachverhalt seit dem 9. Juni 2015 – als dem Zeitpunkt, zu

dem er zuletzt über ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Aufenthaltsbewilligung

befunden habe – nicht derart verändert habe, dass ein anderes Ergebnis ernsthaft

in Betracht falle. Dem folgte die Vorinstanz.

2.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch. So

dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder

infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf

ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen

Umstände seit dem letzten (materiellen) Entscheid wesentlich geändert haben. Ob

eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der

ersten Instanz – eine Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung.

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im

rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart

verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise

in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 30. September 2021, VB.2021.00410,

E. 2.2, und 3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 Abs. 1 mit

Hinweisen; vgl. auch BGr, 25. November 2021, 2C_826/2021, E. 4.2 –

8.

Mai 2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1 – 18. September 2019,

2C_393/2019, E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).

Es besteht allerdings nicht bereits dann ein Anspruch auf

eine Neubeurteilung, wenn eine wesentliche Veränderung der Sachlage nur

behauptet wird. Die betroffene Person hat vielmehr glaubhaft zu machen und mit

geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich

derart verändert haben, dass es sich rechtfertigt, die Situation erneut zu

überprüfen (vgl. zum Ganzen BGr, 6. Dezember 2021, 2C_678/2021, E. 4.2

mit Hinweisen).

2.3

Wer einer

rechtskräftigen Ausreiseanordnung – wie die Beschwerdeführerin – nicht

nachkommt, sondern im Land verbleibt und einfach ein neues Gesuch stellt, kann praxisgemäss

nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Neubeurteilung geltend machen. Neue Sach­umstände,

die sich nur dadurch ergeben haben, dass die bzw. der Betroffene einer

rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben entsprechend

reduzierteres Gewicht als neue anspruchsbegründende Tatsachen. Dies gilt

namentlich auch für eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur

dadurch ergeben hat, dass die betroffene Person der rechtskräftigen

Wegweisungsanordnung nicht nachgekommen ist. Denn andernfalls würde derjenige,

der sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber

denjenigen, die sich daran halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (zum Ganzen

BGr, 25. November 2021, 2C_826/2021, E. 4.3 mit Hinweisen; ferner

BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 3.2.2).

Über die ausländerrechtliche Situation der

Beschwerdeführerin wurde jedoch zuletzt vor bald zwölf Jahren im Rahmen eines

Verfahrens um Erteilung einer Härtefallbewilligung materiell entschieden. Die

von Beschwerdegegner und Vorinstanz erwähnte (zeitlich spätere) Verfügung vom

9.

Juni 2015 lässt sich bloss als (unbegründeter) Nichteintretensentscheid

interpretieren. In zwei Sätzen verweist der Beschwerdegegner darin auf seine

früheren Schreiben vom 14. Februar 2011, 7. März 2011 und 20. Oktober

2014.

und teilt der Beschwerdeführerin mit, "dass die erneut geltend gemachten

Gründe keinen anderen Entscheid zu bewirken vermögen", weshalb an den

"bereits erwähnten Schreiben […] vollumfänglich" festgehalten werde.

Die Schreiben, auf welche verwiesen wird, lauten praktisch gleich wie jenes vom

9.

Juni 2015; einzig das Schreiben vom 14. Februar 2011 ist etwas

ausführlicher begründet, indem die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wird,

es sei bereits in der Wegweisungsverfügung vom 2. März 2010 festgestellt

worden, dass kein Anspruch gemäss Art. 8 EMRK bestehe, da derVater von C nur

eine minimale persönliche Beziehung zu diesem unterhalte.

Wie das Verwaltungsgericht bereits in einem Entscheid vom

September 2021 festgestellt hat, ist es aber gerade auch das Ziel von Gesuchen

wie dem verfahrensauslösenden, den langjährigen illegalen Aufenthalt einer

ausländischen Person zu legalisieren. So muss es einer Ausländerin bzw. einem

Ausländer, deren bzw. dessen Härtefallgesuch rechtskräftig abgewiesen wurde und

welche bzw. welcher nicht ins Heimatland zurückgeführt wird bzw. werden kann,

möglich sein, nach Ablauf einer angemessenen Zeitdauer erneut eine materielle

Prüfung zumindest der Frage zu verlangen, ob bei ihr bzw. ihm ein Härtefall gegeben

sei (zum Ganzen VGr, 30. September 2021, VB.2021.00410, E. 2.3). Der

Umstand, dass eine rechtskräftig weggewiesene ausländische Person im Rahmen

eines neuen (Härtefall-)Gesuchs lediglich Sachumstände darzutun vermag, die

sich aus ihrem (weiteren) illegalen Aufenthalt in der Schweiz und somit dem

Zeitablauf ergeben, schliesst in dieser Konstellation eine materielle

Neubeurteilung mithin nicht aus, im Gegenteil kann sich eine solche nach einer

gewissen Zeit geradezu aufdrängen. Hier kommt überdies hinzu, dass sich der

Sachverhalt in den letzten zehn Jahren nicht nur infolge des Zeitablaufs erheblich

geändert hat, hat die Beschwerdeführerin doch inzwischen zwei Söhne, welche

über die Niederlassungsbewilligung verfügen. Die beiden Knaben im Alter von 14

bzw. 9 Jahren leben zwar beim Vater; die Beschwerdeführerin bringt

allerdings vor, regelmässig Kontakt zu ihnen zu unterhalten, soweit es ihre

Wohnsituation zulasse. Dies soll der Kindsvater den Akten zufolge in einem

Telefonat gegenüber der Beiständin der Kinder insofern bestätigt haben, als er

berichtete, die Beschwerdeführerin mit seinen Söhnen mindestens sechs- bis

neunmal pro Jahr sowie in den Ferien in ihrer jeweiligen Unterkunft zu

besuchen, und hervorhob, wie wichtig der Kontakt für die Kinder sei. Ob bzw.

inwiefern diese Betreuungsregelung darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführerin

illegal in der Schweiz lebt und seit Jahren in wechselnden Notunterkünften

untergebracht ist, lässt sich dabei anhand der Akten nicht beurteilen.

2.4

Aufgrund

dieser Umstände hätte der Beschwerdegegner auf das Gesuch der Beschwerdeführerin

vom 11. Dezember 2020 eintreten und dieses materiell behandeln müssen.

Kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, eine Vorinstanz sei

auf ein Begehren zu Unrecht nicht eingetreten, weist es die Angelegenheit in

der Regel zurück (§ 64 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 18, § 64

N. 7). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, mit einem

reformatorischen Entscheid der Beurteilung durch den Beschwerdegegner

vorzugreifen, zumal beide Vorinstanzen sich kaum in materieller Hinsicht

äusserten. Entsprechend ist die Sache – unter Aufhebung der erstinstanzlichen

Nichteintretensverfügung und des Rekursentscheids – an den Beschwerdegegner zum

materiellen Entscheid zurückzuweisen (vgl. zur sogenannten Sprungrückweisung

Donatsch, § 64 N. 4).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Sache im Sinn des Eventualantrags der Beschwerdeführerin zum materiellen

Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner hat hierfür vorab den Sachverhalt in

Anwendung von § 7 VRG selbständig abzuklären und in diesem Zusammenhang

namentlich die Söhne der Beschwerdeführerin, deren (aktuelle und frühere) Beiständin

und den Kindsvater in geeigneter Form anzuhören (vgl. BGE 147 I 149 E. 3).

Darüber hinaus ist der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin zu erheben.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin bzw.

deren Vertretung für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Die

Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 um Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.3

Die

Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist zu bejahen; ihr Begehren kann

angesichts des Verfahrensausgangs zudem nicht als offensichtlich aussichtslos

bezeichnet werden, und der Beizug einer Rechtsvertretung ist gerechtfertigt.

Folglich ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege

insofern gutzuheissen, als ihr in der Person von Rechtsanwalt B für das

Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen ist.

Im Übrigen wird das Gesuch mit Blick auf die angeordnete

Kostenfolge als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

4.4

Was die

Höhe der dem unentgeltlichen Rechtsvertreter auszurichtenden Entschädigung

anbelangt, ist anzumerken, dass diese grundsätzlich nur die erforderlichen

Vertretungskosten ab dem Moment der Gesuchseinreichung bis zur Schlussbesprechung

des Endentscheids mit der Klientschaft umfasst (Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

§ 16 N. 94). Im Zeitpunkt vor der Gesuchseinreichung sind in der

Regel nur jene Leistungen zu berücksichtigen, die im Hinblick auf den

Verfahrensschritt erbracht wurden, bei dessen Anlass das Gesuch gestellt wird.

Mit einzubeziehen ist insbesondere der Aufwand für das Verfassen der

Sacheingaben, die zusammen mit dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung eingereicht werden (zum Ganzen Plüss, § 16 N. 95;

ferner BGr, 27. Juni 2012, 5A_181/2012, E. 2.3 mit Hinweisen).

Damit sowie in Anbetracht dessen, dass Rechtsanwalt B

nicht vorbringt, ihm sei eine frühere Gesuchseinreichung nicht möglich gewesen,

ist der Beschwerdeführerin nur der ihrem Vertreter im Zusammenhang mit der Verfassung

des Gesuchs vom 25. Oktober 2021 sowie der Schlussbesprechung entstandene Aufwand

zu entschädigen. Dabei erscheint mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens ein

Zeitaufwand von 1,5 Stunden als angemessen, weshalb der Anspruch von

Rechtsanwalt B auf Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die

Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an ihn abgegolten ist (vgl.

VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend

gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(vgl. BGr, 25. November 2021, 2C_826/2021, E. 2.2). Ansonsten steht

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133

V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom

22.

Juni 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

16.

Dezember 2020 werden aufgehoben. Die Sache wird zum materiellen

Entscheid an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In (teilweiser) Abänderung von

Dispositiv-Ziff. II und III des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 22. Juni 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt

Fr. 890.- dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- auszurichten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege

wird insoweit gutgeheissen, als ihr in der Person von Rechtsanwalt B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren beigegeben wird; im

Übrigen wird das Gesuch als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …