Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00597

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00597

Urteil

der 4. Kammer

vom 28. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1963 geborene, ursprünglich aus Albanien

stammende Staatsangehörige Italiens, ist seit März 1986 mit einem Landsmann

verheiratet, welcher 2013 in die Schweiz reiste und eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit erhielt; aus der Beziehung sind

eine Tochter (geboren 1987) und ein Sohn (geboren 1999) hervorgegangen. Anfang

Juli 2015 folgte A ihrem Ehemann von Italien herkommend in die Schweiz. Im

November 2015 wurde ihr zum Verbleib beim Ehemann eine bis am 4. Juli 2020

gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt.

Mit Verfügung und Urteil vom 5. Dezember 2018 nahm

das Bezirksgericht Winterthur vom Getrenntleben der Eheleute seit 1. Februar

2018 Vormerk und verpflichtete den Ehemann von A, dieser mit Wirkung ab 1. September

2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus jeweils auf

den Ersten eines jeden Monats Fr. 1'350.- an ihren Unterhalt zu bezahlen.

Seit August 2018 hatte A bereits von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen.

Vor diesem Hintergrund verweigerte das Migrationsamt des

Kantons Zürich A mit Verfügung vom 21. April 2021 die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und hielt sie zum Verlassen der Schweiz bis am

20. Juni 2021 an.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs von A wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. August 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I),

setzte jener eine neue Ausreisefrist bis 12. November 2021 (Dispositiv-Ziff. II),

auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'320.-, schrieb

diese jedoch infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend ab

(Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine

Parteientschädigung aus.

III.

Am 3. September 2021 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 12. August 2021 aufzuheben und ihre

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern; in prozessualer Hinsicht ersuchte

sie zudem um Sistierung des Verfahrens und Gewährung einer Nachfrist von 30

Tagen zur weiteren Begründung der Beschwerde. Letzteres Gesuch wurde mit

Präsidialverfügung vom 6. September 2021 abgewiesen. Am 28. Dezember

2021.

ordnete die Abteilungspräsidentin – auf erneutes Gesuch von A vom 8. Oktober

2021.

hin – die Sistierung des Verfahrens bis 31. März 2022 an.

Am 2. November 2021 reichte A ein Schreiben an die

Sozialberatung Winterthur betreffend ihre Abmeldung von der Sozialhilfe ein und

am 10. Dezember 2021 den (positiven) Vorbescheid der

Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich betreffend ihr Gesuch um eine IV-Rente.

Gleichzeitig ersuchte sie um unentgeltliche Rechtsvertretung. Am 6. Mai

2022.

wurden weitere Belege zum Einkommen und zum Bedarf von A (sowie ihres

Sohns) eingereicht, so namentlich die Verfügung der SVA Zürich vom 11. April

2022, womit A rückwirkend ab 1. Juli 2021 eine ganze IV-Rente in Höhe von Fr. 225.-

zugesprochen wurde. Die Sicherheitsdirektion hatte am 14. September 2021

auf Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Am 14. Juli 2022 reichte Rechtsanwalt B eine

Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der

Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU])

nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA,

SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen

enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen

vorsieht.

2.2

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie

Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie

nichterwerbstätige (Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines

EU-Mitgliedstaats und ihre Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I

FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der

Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer

unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 4

bzw. Art. 6 FZA in Verbindung mit Art. 6 ff. Anhang I FZA).

Die Aufenthaltsbewilligungen nach dem

Freizügigkeitsabkommen sind rein deklaratorisch und bestätigen bloss ein von

Rechts wegen bestehendes Aufenthaltsrecht. Wenn die Voraussetzungen nicht mehr

erfüllt sind, welche den ursprünglichen Aufenthaltsanspruch begründen, und die

betroffene Person auch aus keiner anderen Bestimmung des

Freizügigkeitsabkommens einen (neuen) Aufenthaltsanspruch abzuleiten vermag,

kann die zuständige Behörde eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen bzw.

nicht verlängern (Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr

vom 22. Mai 2002 [VFP, SR 142.203]; BGE 144 II 1 E. 3.1;

BGr, 14. Januar 2021, 2C_1007/2020, E. 2.1).

2.3

Die Schweiz hat sodann mit einer Reihe von Staaten

Niederlassungsverträge abgeschlossen, zu welchen auch die Erklärung vom 5. Mai

1934.

über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli

1868.

zwischen der Schweiz und Italien (Niederlassungsvereinbarung, SR

0.142.114.541.3) zählt. Solche Vereinbarungen können selbst bei

Staatsangehörigen der EU insoweit von Belang sein, als sie weitergehende

Ansprüche einräumen als das Freizügigkeitsrecht (vgl. Art. 22 in

Verbindung mit Art. 12 FZA und Art. 5 VFP; BGr, 24. Juni 2019,

2C_938/2018, E. 4.1 mit Hinweisen).

Insofern kommt etwa Staatsangehörigen Italiens gestützt

auf Ziff. 1 der genannten Niederlassungsvereinbarung in Verbindung mit Art. 5

VFP nach einem fünfjährigen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in

der Schweiz grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung zu, was den weniger weitgehenden Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3a).

Der Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsanspruch steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass

kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG oder Art. 63 Abs. 2 AIG

gegeben ist (Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG; vgl. BGr, 24. Juni

2019, 2C_938/2018, E. 5.2).

Danach kann die Erteilung der Niederlassungsbewilligung

bzw. einer Aufenthaltsbewilligung unter anderem verweigert werden, wenn eine

mit dem bisherigen Aufenthaltsrecht verbundene Bedingung nicht eingehalten wird

(Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG). Als Bedingung im vorgenannten Sinn

gilt auch der Aufenthaltszweck, wie er gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG mit

jeder Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (vgl. Silvia Hunziker in: Martin

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 43). Bei

Dispositiv

Wegfall bzw. Änderung des ursprünglichen Aufenthaltszwecks ist demnach eine

neue Bewilligung erforderlich; besteht kein anderweitiger Bewilligungsanspruch,

ist ein behördlicher Ermessensentscheid vonnöten, mit welchem die Frage der

Wegweisung geklärt werden muss (Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht,

5. A., Zürich 2019, Art. 33 AIG N. 4).

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin, welche in der Schweiz bisher keiner Erwerbstätigkeit

nachgegangen ist, verfügte während der Dauer der Ehegemeinschaft gestützt auf Art. 7

lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA über

einen vom Aufenthaltsrecht ihres Ehemanns abgeleiteten Aufenthaltsanspruch. Mit

der Aufnahme des Getrenntlebens der Eheleute Anfang Februar 2018 ist dieser

Anspruch (unstreitig) erloschen (vgl. BGE 144 II 1 E. 3.1 und E. 4.7

mit weiteren Hinweisen).

Da die Ehe in der Schweiz keine drei Jahre gelebt wurde, kann

sich die Beschwerdeführerin sodann auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a

AIG berufen und daraus einen (landesrechtlichen) nachehelichen

Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Gleiches

gilt für die Härtefallregelung in Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2

AIG, nachdem die Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin in

Italien trotz der geltend gemachten, nicht behandelbaren Augenerkrankung nicht

ernsthaft gefährdet erscheint. So ist die Beschwerdeführerin bislang (noch)

nicht pflegebedürftig und genügt der blosse Umstand, dass die gesundheitliche

Versorgungslage in der Schweiz allenfalls besser ist als im Heimatland,

praxisgemäss nicht, um vom Vorliegen eines nachehelichen Härtefalls im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG auszugehen (vgl. BGr,

25. Oktober 2021, 2C_693/2021, E. 3.2.4). Ohnehin setzte die Bejahung

eines solchen voraus, dass die Erkrankung der Beschwerdeführerin in einem

Zusammenhang mit der in der Schweiz gelebten Ehe bzw. deren Auflösung stünde,

was nicht der Fall ist.

3.2 Gemäss den vor Verwaltungsgericht eingereichten Unterlagen sprach die

SVA Zürich der Beschwerdeführerin jedoch im April 2022 eine IV-Rente von Fr. 225.-

pro Monat zu. Darüber hinaus erhält sie eine italienische Invalidenrente in

Höhe von Euro 32.29 pro Monat. Obschon ihr Ehemann seiner

Unterhaltspflicht bislang offenbar nicht nachgekommen ist, gelang es der

Beschwerdeführerin, sich von der Sozialhilfe zu lösen. So kommt der Sohn der

Beschwerdeführerin, welcher mit dieser zusammenwohnt, bereits seit seinem

Lehrabschluss im Sommer 2020 mit seinem Monatslohn von Fr. 5'240.- brutto

für einen wesentlichen Teil des Lebensunterhalts der Mutter auf und konnte die

ergänzende Unterstützung durch die Sozialhilfe im Umfang von zuletzt

(mindestens seit August 2021) Fr. 190.10 pro Monat spätestens mit Erlass

der vorgenannten Rentenverfügungen eingestellt werden.

Damit erfüllt die Beschwerdeführerin nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Voraussetzungen von Art. 6 FZA

in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA, wonach Angehörige

eines EU-Mitgliedstaats, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhalten, sofern sie über genügende finanzielle

Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in

Anspruch nehmen müssen (lit. a), und zudem über einen sämtliche Risiken

abdeckenden Krankenversicherungsschutz (lit. b). Die

Beschwerdeführerin ist nicht nur seit Jahren in der Schweiz krankenversichert,

dank dem Erwerbseinkommen ihres Sohns und ihren Renteneinnahmen verfügt sie

(aktuell) auch über ausreichende finanzielle Mittel im Sinn der erwähnten

Bestimmung (siehe für den Fall, dass die Beschwerdeführerin Ergänzungsleistungen

beziehen wollte, Art. 10 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur

Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 [SR

831.30], wonach sich die anerkannten Ausgaben von Mutter und Sohn auf weniger

als Fr. 5'000.- belaufen; vgl. zudem für die Berücksichtigung der

finanziellen Leistungen des Letztgenannten bei den Einnahmen der Mutter statt

vieler BGE 144 II 113 E. 4.1, 135 II 265 E. 3.3 f.; ferner VGr,

27. Mai 2021, VB.2020.00644, E. 4).

3.3 Bei diesem

Ergebnis kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus

aufgrund des Zusammenlebens mit ihrem Sohn und dessen fortdauernder

Unterstützung auf Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2

lit. b Anhang I FZA berufen kann, bzw. erübrigt es sich namentlich, die

Staatsangehörigkeit des jungen Manns näher abzuklären (vgl. dazu BGE 135 II 369

E. 3.2 f.). Auch braucht nicht geprüft zu werden, ob der

Beschwerdeführerin gestützt auf Ziff. 1 der Niederlassungsvereinbarung bzw.

im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine neue Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen ist.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der

Beschwerdeführerin zu verlängern.

Anzumerken bleibt, dass jederzeit

aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden können, wenn die

Beschwerdeführerin (wieder) Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beanspruchen

sollte (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.6 ff.).

5.

5.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dieser ist überdies zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin bzw. deren Vertretung für das Beschwerdeverfahren

antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Die im Rekursentscheid getroffene Kostenregelung ist

dagegen nicht zu beanstanden, nachdem sich die Beschwerdeführerin erst während

des Beschwerdeverfahrens von der Sozialhilfe zu lösen vermochte. Eine Parteientschädigung

hatte sie vor Vorinstanz ohnehin nicht verlangt.

5.2 Aufgrund

der vorstehenden Kostenregelung ist das am 10. Dezember 2021 gestellte

Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche

Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren ist sodann angesichts ihrer

ausgewiesenen Mittellosigkeit und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs

gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f. VRG) und ihr in der Person ihres

Rechtsvertreters, Rechtsanwalt B, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 25, woraus sich ergibt, dass die Leistungen des Sohns

der Beschwerdeführerin hier nicht bei deren Einnahmen zu berücksichtigen sind).

Allerdings umfasst dessen Entschädigung praxisgemäss lediglich die ab dem

Moment der Gesuchseinreichung entstehenden Vertretungskosten (Plüss, § 16 N. 94 ff.

und N. 115).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das

Gesuch vom 10. Dezember 2021 und die darauf folgenden Eingaben einen

Aufwand von 4 Stunden und 10 Minuten zuzüglich

7,7 % Mehrwertsteuer geltend. Wird für das Studium des

vorliegenden Entscheids und dessen Besprechung mit der Beschwerdeführerin

zusätzlich ein Aufwand von 30 Minuten veranschlagt, betragen die zu

entschädigenden Aufwendungen demnach Fr. 1'105.70 (inklusive

Mehrwertsteuer), weshalb der Anspruch auf Entschädigung von Rechtsanwalt B

als unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl.

VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

ergreifen. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 12. August 2021 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 21. April 2021 werden aufgehoben und Letzterer wird

angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Beschwerdeführerin zu

verlängern.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche

Rechtsvertretung gutgeheissen und der Beschwerdeführerin in der Person von

Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatssekretariat für Migration.