Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00598

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00598

Urteil

der 3. Kammer

vom 16. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Cornelia Moser.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend stationäre

Massnahme

Wiederaufnahme von VB.2020.00890,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A wurde

mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 1. November 2016 wegen

versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung, sexueller

Nötigung etc. zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren, abzüglich

509 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs, verurteilt. Gleichzeitig

wurde eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59 des

Strafgesetzbuchs (StGB) angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe

zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben.

B. Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das

Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung (im Folgenden: JuWe) die

stationäre Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf, ordnete gestützt auf § 22

Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006

(StJVG) Sicherheitshaft an und ersuchte den zuständigen Haftrichter des

Bezirksgerichts Bülach, über die Weiterführung der Sicherheitshaft für die

Dauer des Nachverfahrens zu entscheiden. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser

Verfügung werde dem Bezirksgericht Bülach die Prüfung einer Verwahrung nach Art. 64

StGB beantragt.

C. Mit

Verfügung vom 23. September 2020 versetzte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirks Bülach A (im zweiten Rechtsgang) in Sicherheitshaft, einstweilen bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Nachverfahrens beziehungsweise bis spätestens

23. März 2021. Auf Beschwerde von A hin hob das Obergericht Dispositiv-Ziffer 1

dieser Verfügung mit Beschluss vom 9. November 2020 auf und wies den

Antrag des JuWe auf Weiterführung der Sicherheitshaft für die Dauer des

Nachverfahrens ab. Es hielt fest, dass A die Freiheit gestützt auf die mit

Urteil vom 1. November 2016 angeordnete stationäre Massnahme entzogen sei.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des JuWe vom 26. August 2020

gelangte A am 28. September 2020 mit Rekurs an die Direktion der Justiz

und des Innern (im Folgenden: Justizdirektion) und beantragte die

vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom 26. August 2020, die

Fortführung der Massnahme und die Aufhebung der angeordneten Sicherheitshaft.

Die Justizdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 6. November 2020 ab,

soweit sie darauf eintrat. Die Kosten wurden A

auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung

einstweilen auf die Staatskasse genommen.

III.

A. Mit

Eingabe vom 11. Dezember 2020 liess A gegen die Verfügung der

Justizdirektion vom 6. November 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

erheben und (zusammengefasst) im Hauptpunkt die Aufhebung der Verfügung und

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragen. Eventualiter sei die

stationäre Massnahme bis zum zeitlich vorgesehenen Ablauf weiterzuführen und

die Anordnung der Sicherheitshaft aufzuheben. Sodann sei die Verletzung von Art. 5

Ziff. 1 lit. e der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter sei ihm die

unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren.

B. Die

Justizdirektion beantragte am 22. Dezember 2020 unter Verzicht auf eine

Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das JuWe beantragte mit Beschwerde­antwort

vom 6. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde. A reichte am 25. Januar

2021.

eine weitere Stellungnahme ein. Sein Rechtsvertreter reichte am 15. April

2021.

seine Honorarnote ein.

C. Mit

Urteil der Einzelrichterin vom 3. Mai 2021 (VB.2020.00890) wies das

Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1).

Die Gerichtskosten wurden A auferlegt und es wurde ihm keine

Parteientschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 4 und 5). Das Verwaltungsgericht

gewährte A die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Dispositiv-Ziffer 3

und 6).

IV.

A. Gegen

das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob A am 24. Juni 2021 Beschwerde in

Strafsachen an das Bundesgericht und beantragte (unter anderem), das

angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Justizdirektion

zurückzuweisen. Sub­eventualiter stellte A den Antrag, die Sache sei an das

Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses in korrekter Besetzung

entscheide.

B. Mit

Urteil 6B_764/2021 vom 18. August 2021 hiess das Bundesgericht die

Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2021 auf

und wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Es erhob keine

Kosten und verpflichtete den Kanton Zürich, den Rechtsvertreter von A mit Fr. 3'000.-

für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.

V.

Am 6. Oktober 2021 reichte das JuWe einen aktuellen

Therapiebericht ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Bundesgericht hob mit Urteil vom 18. August 2021 (6B_764/2021) den

verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 3. Mai 2021 auf und wies die Sache

zur neuen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück.

1.2

In seinen

Erwägungen kam das Bundesgericht zum Schluss, die bisherige Auffassung des

Verwaltungsgerichts, wonach sämtliche Streitigkeiten

betreffend den Justizvollzug in die Entscheidkompetenz des

Einzelrichters fallen würden (vgl. § 38b lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]), sei unzutreffend. Das Bundesgericht erwog (zusammengefasst), die

vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB

betreffe deren (Weiter-)Bestand, womit es sich – im Gegensatz zu Streitigkeiten

über die Durchführung einer Strafe oder Massnahme sowie Entscheide über eine

bedingte Entlassung – nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags handle, sondern

um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der

betroffenen Person und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse. Deshalb

dürfe die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme nicht unter den

Begriff "Justizvollzug" im Sinn von § 38b lit. d Ziff. 2

VRG subsumiert werden. Somit fehle es an einer gesetzlichen Grundlage zur

Beurteilung einer solchen Streitigkeit in einzelrichterlicher Kompetenz. Im

Weiteren widerspreche die Beurteilung einer Streitigkeit über die Aufhebung der

stationären therapeutischen Massnahme Art. 19 Abs. 2 lit. b der

Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO), wonach

Einzelgerichte für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, für welche

(unter anderem) eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung

nach Art. 64 StGB oder eine Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB

beantragt wurde, ausgeschlossen sind; dieser Ausschluss eines Einzelgerichts

sei auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines

vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. Mit anderen formellen

oder materiellen Aspekten des Falls befasste sich das Bundesgericht nicht.

Insbesondere liess es die Legitimationsfrage ausdrücklich offen.

1.3

Die

Erwägungen des Bundesgerichts sind für die erneute Beurteilung durch die

kantonalen Instanzen verbindlich (Johanna Dormann, Basler Kommentar zum

Bundesgerichtsgesetz [BGG], 3. A., Basel 2018, Art. 107 N. 18;

VGr, 23. August 2018, VB.2018.00312, E. 1.2). Das Verfahren

VB.2020.00890 wird dementsprechend unter der neuen Nummer VB.2021.00598 als

Kammergeschäft wiederaufgenommen. Das kantonale

Verfahren wird in dem Zustand wiederaufgenommen, in welchem es sich unmittelbar

vor dem Erlass des aufgehobenen Entscheids befunden hat.

2.

2.1

Das (Straf-)Gericht kann gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine

stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist und

das von ihm begangene Verbrechen oder Vergehen mit seiner psychischen Störung

in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich

der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender

Taten begegnen (lit. b). Erweist sich eine stationäre therapeutische

Massnahme als erfolglos, weil die Erreichung des damit verfolgten Zwecks nach

den gemachten Erfahrungen als aussichtslos erscheint, ist sie aufzuheben (Art. 62c

Abs. 1 lit. a StGB). Dies ist namentlich der Fall, wenn sich im

Lauf des Massnahmenvollzugs herausstellt, dass eine therapeutische Besserung

nicht mehr zu erwarten ist bzw. eine deutliche Verminderung der Gefahr weiterer

Taten nicht mehr erreicht werden kann (BGr, 31. März 2014, 6B_928/2013, E. 2).

Das Scheitern einer Massnahme soll nicht leichthin angenommen werden.

Erforderlich ist, dass sich eine Massnahme definitiv als undurchführbar

erweist. Eine vorübergehende Krise des Betroffenen allein genügt nicht

(Marianne Heer, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar zum Strafrecht I, 4. A., Basel 2018 [BSK StGB I], Art. 62c N. 18;

BGE 141 IV 49 E. 2.3; BGr, 29. Dezember 2015, 6B_1001/2015,

6B_1147/2015, E. 5.2; BGr, 18. April 2011, 6B_771/2010, E. 1.1).

Die Aufhebung der stationären Massnahmen hat zur Folge, dass entweder die

Reststrafe vollzogen wird, soweit nicht die Voraussetzungen der bedingten

Entlassung erfüllt sind, eine andere Massnahme angeordnet, oder die

Erwachsenenschutzbehörde informiert wird, wenn eine Massnahme des

Erwachsenenschutzes für angezeigt gehalten wird (vgl. Art. 62c Abs. 2–5

StGB). Diese Folgen der Aufhebung einer stationären Massnahme werden auf Antrag

der Vollzugsbehörde vom (Straf-)Gericht angeordnet (vgl. Art. 62c Abs. 4;

Heer, BSK StGB I, Art. 62c N. 42; BGE 141 IV 49 E. 2.5).

2.2

Beim

Entscheid, ob die Massnahme aussichtslos ist, handelt es sich um einen

Vollzugsentscheid, welcher von der Vollzugsbehörde zu treffen ist (Heer,

BSK-StGB I, Art. 62 N. 11). Der Entscheid der Vollzugsbehörde ändert am

Urteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nichts (vgl. BGr, 23. Juli

2015, 6B_253/2015, E. 2.3.1). Nach dem ausdrücklichen Willen des

Gesetzgebers ist die Zweiteilung der Kompetenzen zulässig: Erweist sich die

Massnahme als zweck- und aussichtslos, ist sie von der "zuständigen

Behörde" aufzuheben (Art. 62c Abs. 1 StGB). Nach rechtskräftiger

Aufhebung der stationären Massnahme hat das in der Sache zuständige Gericht auf

Antrag der Vollzugsbehörde über die Rechtsfolgen, d.h. unter anderem darüber,

ob der Betroffene gegebenenfalls zu verwahren ist, zu befinden (BGE 141 IV 49 E. 2.6;

BGE 145 IV 167 E. 1.3; kritisch: Stefan Trechsel/Barbara Pauen Borer, in:

Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Schweizerischen

Strafgesetzbuch, 4. A., Zürich/St. Gallen 2021, Vor Art. 56 N. 4a).

Das Bundesrecht schliesst aber nicht aus, dass dieselbe gerichtliche Behörde

sowohl über die Aufhebung der Massnahme als auch über die Rechtsfolgen der

Aufhebung entscheidet (BGE 145 IV 167 E. 1.5).

2.3

Die

Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben

sind. Gleichermassen von Amtes wegen prüft die obere Rechtsmittelinstanz, ob

die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren

(vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 53 und 57).

Gemäss § 21 Abs. 1 VRG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist

und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Die

Elemente des Berührtseins und der Betroffenheit in schutzwürdigen Interessen

sind der sogenannten materiellen Beschwer zuzuordnen. Diese setzt voraus, dass

die betreffende Person über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache

verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids zieht. Mithin muss die rekurrierende Person stärker

als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit betroffen sein und in einer

besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand stehen und

ihr das erfolgreiche Rechtsmittel einen praktischen Nutzen eintragen bzw. einen

ideellen, materiellen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Nachteil abwenden,

den der negative Entscheid zur Folge hätte. Dieser Nutzen muss ein eigener,

persönlicher sein. Die Wahrnehmung der Interessen Dritter oder öffentlicher

Interessen genügt nicht. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher

Natur sein. Ob ein "tatsächliches" Interesse vorliegt, ergibt sich

dabei nicht direkt aus einer Tatsachenfeststellung, sondern aus einer

rechtlichen Würdigung. Entsprechend wird über Art und Ausmass des Interesses

gemäss einer objektivierten Betrachtung entschieden. Ein ideell motiviertes

Engagement, eine rein emotionale Bindung oder eine bloss subjektive

Empfindlichkeit sind nicht zu berücksichtigen (Bertschi, § 21 N. 10 ff.).

3.

3.1

Mit der dem vorliegenden Rechtsstreit

zugrunde liegenden Verfügung vom 26. August 2020 hob der Beschwerdegegner

in der Hauptsache die stationäre therapeutische Massnahme wegen

Aussichtslosigkeit derselben auf und stellte in Aussicht, dem Strafgericht

(anstelle dieser Massnahme) die Verwahrung nach Art. 64 StGB zu

beantragen; im Hinblick auf das nachträgliche richterliche Entscheidverfahren

ordnete er Sicherheitshaft an. Das die stationäre Massnahme anordnende Urteil

des Bezirksgerichts Bülach vom 1. November 2016 (das Sachurteil) blieb somit

unberührt (oben, E. 2.2). Damit wird zwar der mit der Massnahme

einhergehende Eingriff in die Grundrechte des Beschwerdeführers nicht beseitigt

(vgl. BGr, 21. Juli 2021, 6B_486/2021, E. 1.3); die vor Vorinstanz

angefochtene Verfügung hat jedoch insofern auch keine direkten Auswirkungen auf

den Beschwerdeführer. Über die Folgen der Aufhebung der stationären Massnahme

hat nämlich das Strafgericht zu entscheiden. Zwar

kann sich das Rechtsschutzinteresse unter Umständen auch aus einem mittelbaren

Nutzen ergeben, wie es beispielsweise der Fall wäre, wenn die angefochtene

Verfügung bindende Wirkung für weitere Anordnungen hätte (Bertschi, § 21

N. 17; VGr, 8. April 2020, VB.2019.00712, E. 1.3).

Die Aussicht darauf, dass ein weiteres Verfahren auf die betroffene Person

zukommt, stellt indes keinen Nachteil dar, dessen Beseitigung ein

schutzwürdiges Interesse darstellen würde (vgl. BGE 131 II 587 E. 4.1.1;

VGr, 7. Juni 2018, VB.2017.00667, E. 2.5.1). Das

Verwaltungsgericht verneint regelmässig ein Rechtsschutzinteresse an der

Anfechtung des Antrags auf Verwahrung (vgl. VGr, 17. März 2016,

VB.2016.00010, E. 3; VGr, 31. Oktober 2018, VB.2018.00492, E. 7;

VGr, 24. Juni 2019, VB.2019.00029, E. 6). Dem Betroffenen bleibt

es unbenommen, seine Rechte im späteren Verfahren betreffend den Folgeentscheid

zu wahren.

Zwar unterscheidet sich die

vorliegende Konstellation von jenen Fällen, in denen die betroffene Person

aufgrund der Aufhebung der Massnahme infolge deren erfolgreichen Abschlusses

nicht mit einem gerichtlichen Nachverfahren zu rechnen hat, sondern aus dem

Strafvollzug entlassen wird, und schon deshalb kein schutzwürdiges Interesse an

der Anfechtung der Aufhebungsverfügung hat (vgl. BGr, 21. Juli 2021,

6B_486/2021, E. 1.3; VGr, 13. Dezember 2010, VB.2010.00625, E. 2.3.2).

Dass mit der Aufhebung der Massnahme der Weg freigemacht wird für einen

allenfalls eingriffsintensiveren Folgeentscheid, stellt indes lediglich ein

Motiv dar, das nicht Bestandteil des Rechtsschutzinteresses ist (Marianne Heer,

Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017,

S. 593 ff.). Vielmehr ist darauf abzustellen, ob sich aus der

angefochtenen Verfügung selber Nachteile ergeben, die nur unter Zuhilfenahme

eines Rechtsmittels gegen diese Verfügung abgewendet werden können, wie dies

beispielsweise bei der bedingten Entlassung unter Auflagen der Fall ist (vgl.

BGE 101 Ib 452 E. 1). Damit stellt sich vorliegend die Frage, ob im

vorinstanzlichen Verfahren überhaupt ein Rechtsschutzinteresse und damit die

Eintretensvoraussetzungen gegeben waren.

3.2

Gemäss Art. 62c Abs. 4

StGB kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen,

falls bei Aufhebung einer stationären Massnahme, die aufgrund einer Straftat

nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten ist,

dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht. Das Gericht ordnet die

Verwahrung an, wenn der Täter eine in Art. 64 Abs. 1 StGB

ausdrücklich genannte Katalogtat oder eine im Sinne der Generalklausel andere

mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat,

durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern

Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn aufgrund

einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher

Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass

der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer stationären

therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Art. 64

Abs. 1 lit. b StGB).

3.2.1

Die im selbständigen Nachverfahren zu prüfende Verwahrung darf angesichts

der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen nur

subsidiär und als ultima ratio angeordnet werden. Sie muss in jedem Fall

verhältnismässig sein. Das Strafgericht hat insofern zu prüfen, ob die

bestehende oder eine andere stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg

verspräche bzw. die Legalprognose noch massgeblich zu beeinflussen vermöge oder

ob von einer Nichttherapierbarkeit auszugehen sei (vgl. BGr, 6. Juni 2017,

6B_300/2017, E. 3.2 und E. 5.4; BGr, 16. Oktober 2019,

6B_796/2019, E. 3.2.4; vgl. BGE 134 IV 315 E. 3.4; OGr ZH, 17. Januar

2014, UH130255, E. 7).

3.2.2

Das Gericht kann eine andere stationäre Massnahme anordnen, wenn zu

erwarten ist, mit der neuen Massnahme lasse sich die Gefahr weiterer mit dem Zustand

des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen offensichtlich

besser begegnen (Art. 62c Abs. 6 StGB). Ein solcher Entscheid müsste

sich ebenfalls damit auseinandersetzen, inwiefern eine andere Massnahme besser

geeignet und damit erfolgversprechender wäre als die bisherige.

3.2.3

Kommt das Strafgericht zum Schluss, dass die

bisherige Massnahme die am besten geeignete ist, muss es ihm im Sinn des von Art. 62c

StGB zugrunde liegenden Systems der flexiblen Lösungen und unter Ausübung seiner

vollen Kognition gar möglich sein, entgegen dem Aufhebungsentscheid der

Vollzugsbehörde, eine gleichartige Massnahme erneut anzuordnen (vgl. Heer,

BSK-StGB I, Art. 62d N. 1a; Trechsel/Pauen Borer, Art. 62c N. 8;

Daniel Jositsch/Gian Ege/Christian Schwarzenegger, Strafrecht II, Strafen und

Massnahmen, 9. A., Zürich 2018, S. 278; Günter Stratenwerth/Felix

Bommer, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 3. A., Bern 2020, § 8 N. 59;

Durin Bonin, Anordnung einer gleichartigen Massnahme im Rahmen von Art. 62c

Abs. 3 StGB, Jusletter 31. Mai 2010, Rz. 13 ff.; Noémi

Biro, Kritische Überlegungen zu den administrativen Zuständigkeiten im Straf-

und Massnahmenvollzug, recht 2020, S. 221 ff., Fn. 37). Die Anordnung

derselben Massnahme kommt auch deshalb infrage, weil das Strafgericht immer

unter dem Aspekt der Verhinderung der als ultima ratio gedachten Verwahrung

entscheidet und eine strengere Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen hat als

die Vollzugsinstanzen. Es wäre störend, wenn sich das Strafgericht nur

deshalb veranlasst sähe, eine Verwahrung anzuordnen, weil die einzig geeignete

stationäre Massnahme durch die Vollzugsbehörden infolge Aussichtslosigkeit

aufgehoben wurde und dies für das Gericht bindend wäre (vgl. BGE 143 IV 1 E. 5.4

im Verhältnis von ambulanten zu stationären Massnahmen).

3.3

Zwar

stellte der Beschwerdegegner in Aussicht, nach rechtskräftiger Aufhebung der

Massnahme beim Bezirksgericht Bülach die Prüfung einer Verwahrung nach Art. 64

StGB zu beantragen. Da das Strafgericht aber nicht an den Antrag bzw. die

Empfehlung der Vollzugsbehörde gebunden ist (BGE 141 IV 49 E. 2.5; Heer,

BSK StGB I, Art. 62 N. 19), bedeutet die Aufhebung der Massnahme und

der damit einhergehende Antrag an das Strafgericht noch keinen Nachteil für den

Beschwerdeführer. Sodann lässt die Antragsstellung der Verwahrung an das

Strafgericht regelmässig kein Rechtsschutzinteresse begründen (oben, E. 3.1).

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nachteil träte

damit erst (wenn überhaupt) mit Entscheid des Strafgerichts ein. Ist der

Eintritt des Nachteils von einer weiteren Verfügung bzw. einem weiteren

Entscheid abhängig, so besteht nur ein schutzwürdiges Interesse an der

Überprüfung der ersten Verfügung, wenn der zweite Entscheid durch den ersten

präjudiziert würde (Bertschi, § 21 N. 17; VGr, 15. Juli 2021, VB.2020.00675,

E. 1.3; VGr, 17. Dezember 2008, VB.2007.00398, E. 3.3; ähnlich

BGE 108 Ib 376 E. 2). Ein drohendes weiteres Verfahren begründet für sich

allein jedenfalls noch kein schutzwürdiges Interesse. Da der

Aufhebungsentscheid des Beschwerdegegners keine präjudiziellen Wirkungen für

das Urteil des Strafgerichts hat, hätte die Vorinstanz mangels Legitimation

begründenden schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des Beschwerdeführers

gegen die Verfügung des Beschwerdegegners eintreten dürfen. Ginge man davon

aus, dass der Beschwerdeführer durch den Aufhebungsentscheid von einem Eingriff

in seine Freiheitsrechte befreit würde, fehlte es ihm erst recht an einem

rechtlich geschützten Interesse, gegen die Aufhebung der stationären Massnahmen

zu opponieren (Heer, AJP 2017, S. 604).

3.4

Nichts

anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach ein

rechtskräftiger Entscheid betreffend die Aufhebung der Massnahmen unabdingbare

Voraussetzung für einen Folgeentscheid darstellt (vgl. BGE 141 IV 49, E. 2.5;

BGr, 25. September 2014, 6B_685/2014, E. 2.1; sowie zur ambulanten

Massnahme: BGE 134 IV 246 E. 3.4). Denn die Verfügung des

Beschwerdegegners, mit welcher die Aussichtslosigkeit der Massnahme

festgestellt wurde, wird mit dem Nichteintretensentscheid ohne Weiteres

rechtskräftig.

Da dem Strafgericht eine umfassende Überprüfungsbefugnis zukommt

und es sich im Rahmen der Prüfung, ob anstelle der Verwahrung mildere

Massnahmen in Betracht kommen, vorab auch mit den Erfolgsaussichten einer

stationären therapeutischen Massnahme und damit mit deren Aussichtslosigkeit

auseinandersetzen muss, entgeht dem Betroffenen bei einem Nichteintreten auf

den verwaltungsrechtlichen Rekurs keine gerichtliche Überprüfung. Vielmehr

erscheint es sachgerecht, die Koordination der sich stellenden Fragen beim

Strafgericht zu erzielen und so widersprüchliche Entscheide zu vermeiden: Zwar

ist das Strafgericht nicht an die Entscheide der Vollzugsbehörde gebunden und

könnte anstelle der (von der Vollzugsbehörde beantragten) Verwahrung eine

andere oder gar dieselbe Massnahme anordnen (vgl. oben, E. 3.2.3). Würde

das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz die Aufhebung der Massnahme

bestätigen, besteht aber die Gefahr, dass die Strafgerichte faktisch ihre

Kognition nicht mehr voll ausschöpfen und sich am Verwaltungsgerichtsentscheid

orientieren würden. Steht in derselben Sache nur ein Instanzenzug zur

Verfügung, reduziert dies nicht nur die Gefahr widersprüchlicher Entscheide,

sondern verkürzt dies zusätzlich auch massgeblich den Entscheidungsprozess (Heer,

BSK-StGB I, Art. 62d N. 1a; Heer, AJP, S. 604). Das Bundesrecht

erlaubt denn auch die Entscheidung eines einzigen Gerichts sowohl über die Frage

der Aussichtslosigkeit als auch über deren Rechtsfolgen (oben, E. 2.1; BGE 145 IV 167 E. 1.5).

Schliesslich wird dadurch die Kompetenzverteilung zwischen

den Vollzugs- und Strafbehörden nicht in Frage gestellt: Die Verfügung, mit

welcher die Massnahme aufgehoben wird und Antrag an das Strafgericht gestellt

wird, bleibt weiterhin ein Vollzugsentscheid.

3.5

Zusammengefasst

ergibt sich folgender Befund: Ob eine stationäre therapeutische Massnahme wegen

Erfolglosigkeit abzubrechen ist, hängt in Konstellationen, in denen der

Beschwerdegegner an deren Stelle eine Verwahrung beantragen will, massgeblich

davon ab, ob die beantragte Verwahrung als einschneidendere Massnahme

gerechtfertigt ist. Letzteres kann nur das Strafgericht beurteilen, weshalb es

auch diesem obliegen muss, über die Weiterführung bzw. den definitiven (Nicht-)Abbruch

der bisherigen stationären Massnahme als milderes Mittel zu befinden. Den

diesbezüglichen Vorabentscheid, wie ihn die Ausgangsverfügung des

Beschwerdegegners darstellt, einer rechtsmittelweisen Überprüfung zuzuführen,

entspricht keinem Rechtsschutzinteresse. Die betreffende Verfügung stellt im

Ergebnis lediglich einen einleitenden Schritt auf dem Weg zu einer möglichen Massnahmenanpassung

durch das Strafgericht dar, sei es einer Verwahrung, deren Zulässigkeit aber zu

diesem Zeitpunkt noch in keiner Weise feststeht, sei es einer anderen oder

wiederum einer gleichartigen Massnahme. Ist es dem Strafgericht mithin erlaubt,

zum Status quo ante zurückzukehren, wie er vor der Ausgangsverfügung bestand,

ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Verfügung die Rechtsstellung des

Betroffenen verschlechtern könnte, mit Ausnahme dessen, dass er sich einem

selbständigen nachträglichen Entscheidverfahren stellen muss, dessen Ausgang

aber komplett offen und von einer ohnehin vorzunehmenden umfassenden Prüfung

durch die Strafgerichte abhängig ist. Auch spricht das Beschleunigungsgebot

dagegen, den Instanzenzug in derartigen Konstellationen bereits gegen die Aufhebungsverfügung

zu öffnen. Auf entsprechende Rechtsmittel nicht einzutreten, wird denn auch

ausdrücklich von der einschlägigen Lehre gefordert (Heer, AJP 2017 S. 604;

dieselbe, in BSK-StGB I, Art. 62 N. 11 und 62d N. 1a).

Infolgedessen hätte die Vorinstanz auf den Rekurs nicht eintreten dürfen und

ist das Verwaltungsgericht nicht veranlasst, die Voraussetzungen der Aufhebung

der Massnahme materiell zu prüfen.

4.

4.1

Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine betroffene Person trotz fehlender

Legitimation in der Sache zur Rüge berechtigt, ihr zustehende

Verfahrensgarantien seien verletzt worden. Nicht zu hören sind dabei aber

Vorbringen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen,

wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig

differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise

mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in

offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (sogenannte

"Star-Praxis"; BGE 137 II 305 E. 2; BGr, 12. September

2019, 2C_751/2019, E. 2.3.2).

4.2

Der

Beschwerdeführer rügt, dass sich die Vorinstanz teilweise nicht mit seinen

Sachverhaltsvorbringen und Rügen auseinandergesetzt habe. Insbesondere habe sie

sich nicht zu seinen Vorbringen geäussert, dass er lediglich 17 % der

Haftdauer in einer geeigneten Einrichtung verbracht habe sowie dass der

Gutachter die Massnahme nicht als aussichtslos bezeichnet habe. Sodann habe

sich die Vorinstanz nicht mit der beantragten

Aufhebung der Sicherheitshaft auseinandergesetzt.

Damit rügt der Beschwerdeführer zwar eine Verletzung seines

Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

(BV) und damit die Verletzung eines ihm zustehenden Verfahrensrechts. Da die

Behandlung dieser Rüge indes eine Überprüfung des Sachentscheids bedingen

würde, erweist sie sich als unzulässig und es ist nicht darauf einzugehen.

4.3

Anders einzuordnen

ist demgegenüber der Einwand des Beschwerdeführers, ihm sei keine Gelegenheit

gegeben worden, dem Gutachter Fragen zu stellen. Diese Rüge ist trotz der

fehlenden Legitimation in der Sache zu behandeln:

4.3.1

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV

ergibt sich das Recht des Betroffenen, sich vor einem Entscheid zur Sache zu

äussern, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört

zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder

sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den

Entscheid zu beeinflussen (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 232).

Im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten ist dem bundesrechtlichen

Gehörsanspruch Genüge getan, wenn die Parteien vor Ergehen des Entscheids zum

gestellten Gutachten Stellung nehmen können und dabei Gelegenheit haben, ihre

Einwände gegen die Person des Experten vorzubringen oder Ergänzungsfragen zu

beantragen (BGr, 19. Juli 2013, 1C_77/2013, E. 3.4; René

Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Eine

systematische Analyse der Rechtsprechung, Bern 2020, Rz. 660). Das

kantonale Verwaltungsverfahrensrecht sieht – im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren

des Bundes (Art. 19 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom

20.

Dezember 1968 [VwVG] in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP]) –

keine darüber hinausgehenden Rechte im Zusammenhang mit

Sachverständigengutachten vor.

4.3.2

Der Beschwerdeführer wurde Ende Dezember 2019 sowohl über den

Gutachtensauftrag an Dr. med. C als auch über die dem Gutachter zu

stellenden Fragen informiert, bevor die Begutachtung stattfand. Sodann wurde

der Beschwerdeführer am 14. August 2020 im Beisein seines Rechtsvertreters

zum Ergebnis des Gutachtens angehört. Damit ist mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer genügend Möglichkeiten hatte, sich zum

Gutachten zu äussern und allfällige Ergänzungsfragen vorzubringen; der Umstand,

dass der Beschwerdegegner den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht

explizit dazu aufgefordert hatte, stellt keine Verletzung seines rechtlichen

Gehörs dar. So ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer konkrete

Vorschläge für Ergänzungsfragen an den Gutachter vorgebracht hätte.

4.3.3

Die Beschwerde ist bezüglich dieser Gehörsrügen

des Beschwerdeführers abzuweisen.

5.

5.1

Art. 13 EMRK

schliesslich verleiht jeder Person, welche die Verletzung einer

Konventionsgarantie geltend macht, einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf

eine "wirksame Beschwerde" an eine innerstaatliche Instanz. Dabei

muss es sich im Unterschied zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht um eine

gerichtliche Instanz handeln; eine Verwaltungsbehörde kann genügen.

Mindestvoraussetzung ist jedoch, dass die Behörde unabhängig und unparteiisch

ist (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 26 N. 6). Wie oben ausgeführt,

muss das Strafgericht die Angelegenheit umfassend und so auch die EMRK-Rügen des

Beschwerdeführers prüfen. Damit ist Art. 13 EMRK Genüge getan.

5.2

Dasselbe

gilt in Bezug auf das durch den Beschwerdeführer gestellte

Feststellungsbegehren, die Verfügung des Beschwerdegegners sowie seine

Unterbringung würden gegen die EMRK verstossen. Da das Strafgericht gemäss

obigen Erwägungen nicht an die Verfügung des Beschwerdegegners gebunden ist und

erneut eine stationäre Massnahme anordnen könnte, kann es auch überprüfen, ob

die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit

der stationären Massnahme auf die Unterbringung des Beschwerdeführers

Dispositiv

zurückzuführen wären und demnach die erneute Anordnung einer stationären

Massnahme geeignet erschiene.

6.

6.1 Der

Beschwerdeführer beanstandet zudem die durch den Beschwerdegegner gestützt auf § 22 Abs. 1 StJVG angeordnete Sicherheitshaft und die damit einhergehende

Verletzung von Art. 5 EMRK. Die Vorinstanz trat nicht auf das

entsprechende Begehren des Beschwerdeführers ein.

6.2 Gemäss § 22 Abs. 1 StJVG kann die für den Vollzug zuständige Amtsstelle eine Person

vor oder mit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlass eines nachträglichen

richterlichen Entscheids nach Art. 363 ff. StPO in Sicherheitshaft

setzen, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass es zur

Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug oder zur Anordnung des

Vollzugs einer freiheitsentziehenden Massnahme oder der Freiheitsstrafe kommt

und die Öffentlichkeit erheblich gefährdet ist (lit. a), die Erfüllung des

Massnahmenzwecks nicht anders gewährleistet werden kann (lit. b) oder

Fluchtgefahr vorliegt (lit. c). Soll eine Person in Haft bleiben,

beantragt die für den Vollzug zuständige Amtsstelle spätestens innert 48

Stunden nach der Festnahme beim Einzelgericht gemäss § 29 des Gesetzes

über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai

2010 (GOG), mithin das Zwangsmassnahmengericht am Ort des für den Erlass des

nachträglichen richterlichen Entscheides zuständigen Gerichts die Anordnung von

Sicherheitshaft. Für das Verfahren sind Art. 222 und 229 ff. StPO

sinngemäss anwendbar (§ 22 Abs. 2 StJVG). Seit 1. März 2021

stützt sich die Sicherheitshaft im Hinblick auf einen nachträglichen

richterlichen Entscheid auf die neue Bestimmung in Art. 364a StPO, welche sich

an der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts orientiert (vgl. BGr, 25. März

2021, 1B_96/2021, E. 3.2).

6.3 Über die

Frage, ob es gerechtfertigt ist, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu

versetzen, wird gemäss Art. 364a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 226

Abs. 1 StPO (bzw. gemäss § 22 Abs. 2 StJVG) das

Zwangsmassnahmengericht (bzw. das Obergericht als Beschwerdeinstanz) auf den von

der für den Vollzug zuständigen Amtsstelle innert 48 Stunden zu stellenden

Antrag hin und nicht die Rekursinstanz bzw. das Verwaltungsgericht zu befinden

haben. Zu Recht erachtete sich die Vorinstanz als unzuständig und ist insofern

auf den Rekurs nicht eingetreten. Soweit der Beschwerdeführer die

vorinstanzliche Verfügung diesbezüglich beanstandet, ist die Beschwerde

abzuweisen und es erübrigt sich, auf seine Ausführungen zur Sicherheitshaft und

auf die Rüge, die Sicherheitshaft verletze Art. 5 Ziff. 1 lit. e

EMRK, einzugehen.

7.

7.1 Zusammengefasst

hätte die Vorinstanz mangels schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des

Beschwerdeführers gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom 26. August

2020, womit dieser die stationäre Massnahme wegen Aussichtslosigkeit aufhob,

eintreten dürfen. Im Übrigen ist ihr Entscheid zu bestätigen. Damit ist die

Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.

7.2 Die Kosten

des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand des

Gerichts, der Schwierigkeit des Falls und dem Streitwert oder dem tatsächlichen

Streitinteresse (§ 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 [GebV VGr]).

7.3 Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die Mittellosigkeit kann gerade noch

als knapp genügend substanziiert betrachtet (vgl. VGr, 20. März 2020,

VB.2020.00052, E. 7.2) und die Beschwerde nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden. Auch der Beizug eines Rechtsvertreters

erscheint gerechtfertigt. Demnach ist dem Beschwerdeführer für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu

gewähren; die ihm aufzuerlegenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die

Gerichtskasse zu nehmen. Zudem ist ihm in der Person von RA B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

7.3.1

Gemäss § 9 Abs. 1 GebV VGr wird dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige

Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses

berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Der Stundenansatz

des Obergerichts beträgt gemäss § 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der seit 1. August 2015

geltenden Fassung für amtliche oder unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-.

7.3.2

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers weist in seiner am 15. April

2021 eingereichten Honorarnote für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

(VB.2020.00890) einen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden und 55 Minuten

sowie Barauslagen von Fr. 68.- aus. Da das vorliegende Verfahren nach dem

Rückweisungsentscheid durch das Bundesgericht im selben Zustand wiederaufgenommen

wurde, in welchem es sich unmittelbar vor dem Erlass des aufgehobenen

Entscheids befunden hat, und der Rechtsvertreter keine neue Honorarnote

eingereicht hat, ist für die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters

von der vom 15. April 2021 datierenden Honorarnote auszugehen.

Im Zeitaufwand des Rechtsvertreters sind 30 Minuten

für die Kenntnisnahme des Rekursentscheids ausgewiesen, was zum

Verfahrensaufwand des Rekursverfahrens gehört und dementsprechend dort geltend

zu machen gewesen wäre. Da der Zeitaufwand aber die Nachbearbeitung des

Beschwerdeentscheids noch nicht enthält, wofür ebenso etwa 30 Minuten

anfallen dürften, fällt dies nicht ins Gewicht. Allerdings lässt sich der

Honorarnote entnehmen, dass der Rechtsvertreter nach Abschluss des

Schriftenwechsels diverse mündliche und schriftliche Korrespondenz mit dem

Beschwerdeführer geführt hat. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der

Kontakt zum Klienten auch nach Abschluss des Schriftenwechsels notwendig sein

kann, allerdings erscheint der hierfür in Rechnung gestellte Aufwand als zu

hoch. Im Weiteren ist die Erstellung der Honorarnote nicht zu entschädigen (§ 22

der Verordnung über die Anwaltsgebühren) und hat

die Gerichtsschreiberin des Verwaltungsgerichts entgegen der Angabe in der

Honorarnote nicht mit dem Rechtsvertreter, sondern mit dessen Sekretariat

telefoniert und die Honorarnote eingeholt; Sekretariatsarbeiten sind aber

bereits im Stundenansatz von Fr. 220.- enthalten (vgl. BGE 132 I 201 E. 7.4.1)

und nicht gesondert zu entschädigen. Damit erscheint für das Verfahren

VB.2020.00890 und VB.2021.00598 ein Gesamtaufwand von 8 Stunden und

30 Minuten als angemessen und ist der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers mit Fr. 1'870.- plus Auslagen von Fr. 68.-

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer (Fr. 149.20) zu entschädigen, was

einen Gesamtbetrag von Fr. 2'087.20 ergibt.

7.3.3

Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'345.-- Total der Kosten.

3. Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4. Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Dem

Beschwerdeführer wird für die Beschwerdeverfahren VB.2020.00890 und

VB.2021.00598 die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und ihm in der Person

von RA B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. RA B wird mit Fr. 2'087.20

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Entschädigung

wurde bereits ausbezahlt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …