Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00606

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00606

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

alle vertreten

durch RA F und/oder RA G,

Beschwerdeführer,

gegen

1. H GmbH, vertreten durch RA I,

2. Gemeinderat Wil, vertreten durch RA J,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 7. Juli 2020 erteilte der

Gemeinderat Wil der H GmbH die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung

einer Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 beim Gebäude

K-Strasse 02 in Wil.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben A, B, L, C, D und E am 6. August 2020

Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses. Das Baurekursgericht wies den Rekus am 1. Juli 2021 ab.

III.

Hierauf erhoben A, B, C, D und E am 8. September 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids sowie des Beschlusses des Gemeinderats Wil vom 7. Juli

2020.

Die Baubewilligung sei zu verweigern, eventualiter sei die Angelegenheit

zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie einen

Augenschein.

Das Baurekursgericht beantragte am 21. September 2021

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 8. Oktober 2021 beantragte die H GmbH die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Der Gemeinderat Wil beantragte am 12. Oktober 2021

die Abweisung der Beschwerde sowie eine angemessene Prozessentschädigung. A, B,

C, D und E replizierten am 22. Oktober 2021. Die Duplik der H GmbH

erfolgte am 8. November 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

In prozessualer Hinsicht beantragen die

Beschwerdeführer zunächst die Durchführung eines Augenscheins.

Der Entscheid darüber, ob ein

Augenschein

angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die

Durchführung eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre

Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des

Rechtsstreits beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins

ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen.

Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann,

wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden

können (BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; 10. August

2010, 1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten

liegenden Plänen und Eingaben – sowie auch anhand der anlässlich des

vorinstanzlichen Augenscheins erstellten Fotografien, auf welchen die

reformierte Kirche zwar nur schwach, aber trotzdem erkennbar ist – möglich.

Damit und zusammen mit den übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend

erstellt; auf einen Augenschein

ist zu verzichten.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der

Gewerbezone G gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wil (BZO). Der 30 m

hohe Mobilfunkmast soll zwischen zwei Gewerbegebäude erstellt werden und gemeinsam

von den Mobilnetzbetreibenden H GmbH und M SA genutzt werden, wobei

die beantragte maximale Sendeleistung der Mobilfunk-Antennenanlage gesamthaft

19'075 WERP betragen soll. Die Antennen sollen in Höhen von 24,6 m,

27,5 m und 29,3 m montiert und nach 65 °, 220 °, 335° (H GmbH) sowie nach 80 °, 210 °, und 340 ° (M SA) ausgerichtet werden.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführer monieren, die Vorinstanz habe die Einordnung der Antenne

lediglich nach § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) geprüft, hätte aber aufgrund eines optischen Bezugs zwischen der

Antenne und der reformierten Kirche eine Prüfung nach § 238 Abs. 2 PBG vornehmen müssen.

3.2

Gemäss

§ 238

Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen

und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und

landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu

gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Auf Objekte des

Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen (Abs. 2).

Diese Bestimmung wird anwendbar, sofern zwischen der projektierten Baute oder

Anlage und dem Schutzobjekt aufgrund der örtlichen Verhältnisse überhaupt ein optischer

Bezug

gegeben ist, wenn also die beiden

Objekte für einen neutralen Beobachter im Zusammenhang gesehen werden. Es

genügt nicht, dass Sichtdistanz besteht (VGr, 20. August 2020,

VB.2019.00821; E. 5.2; 19. März 2020, VB.2019.00548, E. 4.2).

3.3

Zwischen

dem Schutzobjekt der reformierten Kirche und der geplanten Mobilfunkantenne liegt

eine Distanz von über 400 m. Dazwischen liegen verschiedene Felder sowie vier

Strassen. Zwischen der Kirche und der Gewerbezone liegt eine Höhendifferenz von

über 35 m. Es liegt keine unmittelbare Nachbarschaft zwischen der Antenne

und der reformierten Kirche vor. Lediglich von einzelnen Standorten südlich der

Antennenanlage liegen die beiden Objekt überhaupt auf einer Blicklinie.

Ansonsten können die beiden Objekte gar nicht zusammen gesehen werden. Dass die

beiden Objekte aber von einzelnen wenigen Standorten zusammen erblickt werden

können, vermag für den neutralen Betrachter angesichts der Distanz und der

unterschiedlichen räumlichen Umgebung noch kein Zusammenhang zwischen diesen

beiden herzustellen. So liegt die Kirche deutlich im Hintergrund zur

Mobilfunkantennenanlage, sodass kein eigentlicher Bezug zwischen den beiden

Objekten hergestellt wird. Demgemäss durfte die Vorinstanz zu Recht einen

optischen Bezug verneinen und die Einordnung der Mobilfunkantenne allein gestützt

auf § 238 Abs. 1 PBG prüfen.

3.4

Das

Verwaltungsgericht darf einen Einordnungsentscheid nicht auf Angemessenheit,

sondern bloss auf Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

-überschreitung und -unterschreitung hin überprüfen (§ 50 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 VRG; vgl. zum Ganzen VGr, 19. November 2015,

VB.2015.00532, E. 3.3; 6. November 2014, VB.2014.00206, E. 4.3;

17.

Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 f.).

3.5

Die

geplante Mobilfunkantenne liegt in der Gewerbezone und wird teilweise von den

sie umgebenden Gewerbebauten verdeckt. Sie überragt diese dennoch deutlich und

ist auch von weither sichtbar. Allerdings handelt es sich bezogen auf das

überbaute Gemeindegebiet nicht um eine kleine Gewerbezone und liegt die

Mobilfunkantenne deutlich vom Dorfkern und der Kernzone entfernt. Lediglich zu

einem kleinen Teil grenzt sie sodann an die Wohnzone und ist im Weiteren

hauptsächlich von einer kantonalen Landwirtschaftszone, einer Zone für

öffentliche Bauten sowie einer Reservezone umgeben, gegenüber welcher die

Antenne nicht negativ in Erscheinung tritt. Als Infrastrukturbaute fällt auch

die sehr hohe Mobilfunkantenne, welche die zulässige Gebäudehöhe deutlich

überragt, in der Gewerbezone nicht besonders auf. Ihre Höhe allein vermag daher

einer befriedigenden Einordnung nicht im Wege zu stehen und auch ansonsten sind

keine Anhaltspunkte ersichtlich, weswegen eine befriedigende Einordnung zu

verneinen wäre. Der von den Beschwerdeführern zitierte Entscheid bezieht sich

auf eine Mobilfunkanlage in der Wohnzone und ist vorliegend nicht einschlägig,

da zum einen die Mobilfunkantenne in einer Gewerbezone liegt und zum anderen

die Einordnung immer einzelfallbezogen zu prüfen ist. Mithin hat die Baubehörde

ihr Ermessen nicht rechtswidrig ausgeübt, indem sie der Antenne eine rechtsgenügende

Einordnung attestiert hatte. Sodann hatte sich auch die Vorinstanz mit der Höhe

der Mobilfunkantenne auseinandergesetzt, hielt sie doch fest, dass sich eine derart

hohe Antenne nicht per se ungenügend in eine Gewerbezone einordne, jedoch

sei vorliegend aufgrund der dargelegten Lage der Gewerbezone in Bezug auf

Ortskern, Wohnzonen und Schutzobjekte wie auch die klare optische Ausprägung

als Gewerbezone eine rechtsgenügende Einordnung zu bejahen.

Zwar setzte sich die Baubehörde in ihrem Baubeschluss vom

7.

Juli 2020 nicht näher mit der Höhe der Antenne auseinander und hielt

lediglich fest, dass eine rechtsgenügende Einordnung vorliege. In ihrer

Rekursantwort vom 3. Dezember 2020 hielt sie jedoch ausdrücklich fest,

weshalb ihrer Ansicht nach auch eine derartige Höhe der Mobilfunkantenne noch

die Anforderungen an die Einordnung erfüllt. Demgemäss hat auch der

Beschwerdegegner 2 die Höhe der Antenne bei der Einordnung berücksichtigt.

Dies trotzdem im Beschluss vom 7. Juli 2020 eine eigentliche Begründung

der Einordnung in Bezug auf die Höhe fehlte. Denn dies bedeutet nicht, dass

eine solche Beurteilung nicht vorgenommen wurde, ist doch die gesamte

Ausgestaltung Teil der Einordnungsprüfung. In der Rekursantwort hat der

Beschwerdegegner 2 eine jedenfalls ausreichende Begründung in Bezug auf die

Höhe der Mobilfunkantenne nachgereicht, was gemäss Rechtsprechung zulässig ist

(VGr, 19. März 2020, VB.2019.00548, E. 4.4).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführer rügen, bei der Berechnung der massgebenden Orte mit empfindlicher

Nutzung (OMEN) habe die private Beschwerdegegnerin den N-Platz vergessen. Die

Strahlung müsse dort höher sein als am OMEN 08. Der N-Platz liege näher

bei den Antennen der H GmbH.

4.2

Das

Standortdatenblatt muss Angaben über die von der Anlage erzeugte Strahlung an

den drei Orten mit empfindlicher Nutzung, an denen diese Strahlung am stärksten

ist, und an allen Orten mit empfindlicher Nutzung, an denen der Anlagegrenzwert

nach Anhang 1 überschritten ist, enthalten (Art. 11 Abs. 2 lit. c

Ziffern 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung

vom 23. Dezember 1999 [NISV]).

4.3

In

Richtung des N-Gebäudes liegen die Antennen der H GmbH mit den Nummern 03,

04.

und 05, wobei beim OMEN 08 für diese Antennen keine horizontale

Richtungsabschwächung, sondern für alle 0 dB angenommen wurden. Demgemäss

kann für den N-Platz aufgrund seiner grösseren Nähe zur Antenne aber keine

tiefere horizontale Richtungsabschwächung gelten. Die etwas nähere Lage zur Hauptstrahlrichtung

der H GmbH-Antennen hat somit keinen Einfluss auf die elektrische

Feldstärke. Hingegen weist der westlich von OMEN 08 liegende N-Platz,

welcher auf Höhe des N-Gebäudes (Vers.-Nr. 06) beginnt, einen etwas

grösseren horizontalen Abstand zu den Antennen auf, als dies beim OMEN 08

der Fall ist. Da für den OMEN 08 auch keine Gebäudedämpfung angenommen

wurde, kann davon ausgegangen werden, dass die elektrische Feldstärke beim N-Platz

geringer ausfällt, als beim OMEN 08. Demgemäss hat die private

Beschwerdegegnerin zulässigerweise auf den OMEN 08 und nicht den N-Platz

abgestellt. Im Übrigen hat auch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft

die Anlagegrenzwerte beim N-Platz berechnet und ist auf eine Feldstärke von

über 80 % des Anlagegrenzwertes gekommen. Demgemäss hat die Beschwerdegegnerin 1

beim N-Platz auch Abnahmemessungen vorzunehmen. Diese Abnahmemessungen

gewährleisten die Einhaltung der Anlagegrenzwerte. Sollte sich dabei

herausstellen, dass am N-Platz die Grenzwerte überschritten sind, hat die

private Beschwerdegegnerin die Leistung der Antenne zu verringern.

Das Standortdatenblatt enthielt sodann auch für den OMEN 08

sowohl die elektrischen Feldstärken der H GmbH als auch der M SA-Antennen

und kumulierte diese.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführer bringen sodann vor, es hätten auch Alternativstandorte für die

Mobilfunkantenne geprüft werden müssen, wobei im nahgelegenen O-Gebiet ein

besserer Standort gegeben sei.

5.2

Von Bundesrechts

wegen sowie auch gestützt auf kantonales Recht besteht innerhalb der Bauzone

keine Verpflichtung zur Standortkoordination und zur Prüfung von

Alternativstandorten (BGr, 7. April 2014, 1C_642/2013, E. 4.1; VGr,

14.

Juli 2016, VB.2016.00024, E. 3.3). Sodann sieht auch die BZO

keine Prüfung von Alternativstandorten vor. Eine Baubewilligung ist zu

erteilen, wenn das Bauvorhaben den gesetzlichen Vorschriften entspricht (§ 320 PBG), demgemäss kann keine Prüfung von Alternativstandorten verlangt werden.

6.

6.1

Abschliessend

rügen die Beschwerdeführer die Daten zu maximaler Sendeleistung, Anzahl

Subarrays sowie einem möglichen Korrekturfaktor würden im Standortdatenblatt

fehlen. Dieser Sachverhalt hätte jedoch abgeklärt werden müssen.

6.2

Der

Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG) verpflichtet die Behörde von

Amtes wegen dazu, für die richtige und vollständige Abklärung des

rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die Pflicht zur

Sachverhaltsermittlung beschränkt sich auf jene Tatsachen, die möglicherweise

zum rechtserheblichen Verfahrens- bzw. Streitgegenstand gehören und somit

Grundlage des Entscheids bilden können. Eine Sachverhaltsermittlung gilt in

Bezug auf einen nicht untersuchten Punkt nur dann als unvollständig, wenn eine

ernstzunehmende Wahrscheinlichkeit für seine Relevanz besteht (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 10,

12).

6.3

§ 326 PBG untersagt die Ausführung bewilligungspflichtiger, jedoch nicht bewilligter

Vorhaben. Daraus leitet sich die Pflicht des Bauherrn ab, sich an eine erteilte

Bewilligung zu halten. Er muss, wenn er Abweichungen von der Baubewilligung

beabsichtigt, im dafür vorgeschriebenen Verfahren eine erneute beziehungsweise

geänderte Bewilligung einholen (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 486 f.). Die

Standortdatenblätter und damit auch die beabsichtigte WERP-Leistung

sind Teil der Baubewilligung. Demgemäss darf die private Beschwerdegegnerin die

Mobilfunkantenne nur in diesem Umfang betreiben. Demgemäss ist es für die

Bewilligung der Mobilfunkantenne irrelevant, welche maximale Sendeleistung sie

generieren könnte, da sie lediglich mit der im Standortdatenblatt

festgehaltenen und bewilligten Sendeleistung senden darf. Die maximale

Sendeleistung musste daher nicht festgestellt werden.

Die strittige Mobilfunkantennenanlage wurde noch nach dem

sogenannten Worst-Case-Szenario beurteilt. Für eine solche Beurteilung sind ein

Korrekturfaktor und die Anzahl Subarrays nicht nötig und das Verwaltungsgericht

hat diese Berechnungsmethode auch ausdrücklich als zulässig erachtet (VGr, 3. Juni

2021, VB.2021.00048, E. 5). Demgemäss wurde der Sachverhalt nicht

ungenügend ermittelt, indem der Korrekturfaktor und die Anzahl Subarrays nicht

festgestellt wurden, waren diese doch nicht rechtserheblich. Sodann waren diese

Angaben auch nicht für eine spätere Anwendung des Korrekturfaktors

erforderlich. Das Standortdatenblatt ist Teil der Baubewilligung und wird als

solches ebenfalls bewilligt. Will die private Beschwerdegegnerin den

Korrekturfaktor zur Anwendung bringen und die Sendeleistung erhöhen, hat dies

ein Abweichen von der erteilten Baubewilligung zur Folge. Demgemäss muss eine

erneute geänderte Baubewilligung eingeholt werden, gegen welche den

Beschwerdeführern wiederum ein Rechtsmittel offensteht.

Der Sachverhalt wurde demgemäss rechtsgenügend abgeklärt.

7.

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 65a in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihnen

nicht zuzusprechen. Hingegen sind sie zu einer angemessenen Parteientschädigung

an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner 2

hat im Streit zwischen zwei privaten Parteien praxisgemäss keinen Anspruch auf

eine Parteientschädigung (vgl. Plüss, § 17 N. 93 ff.).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 4'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern 1–5 unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag zu je einem Fünftel auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführer 1–5 sind im gleichen Verhältnis und unter solidarischer

Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …