Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00611

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00611

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten durch Fürsprecher C,

Beschwerdeführende,

gegen

Schulpflege Opfikon,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ausschluss vom Präsenzunterricht (Nichteintreten),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A besucht eine 6. Klasse im Schulhaus D der Schule

Opfikon. Mit Schreiben vom 7. April 2021 teilte das Volksschulamt des

Kantons Zürich den Eltern von Schülerinnen und Schülern des genannten

Schulhauses mit, dass dort "mehrere Fälle von Infektionen mit dem

Coronavirus aufgetreten" seien, weshalb ein "Coronatest für alle

Schülerinnen und Schüler sowie Mitarbeitenden der Schule" durchgeführt

werde. Die Angeschriebenen wurden ausserdem darauf hingewiesen, dass, wenn sie

ihr Kind nicht testen lassen wollten, von dessen Ansteckung mit dem Virus

ausgegangen werden müsse und "als Ersatzmassnahme" ein temporärer

Ausschluss vom Präsenzunterricht und der schulischen Betreuung angeordnet

werde.

Da sich A weigerte, an dem angekündigten Ausbruchstest teilzunehmen,

wurde sie ab dem 9. April 2021 für zehn Tage vom Präsenzunterricht, der

Tagesbetreuung und sämtlichen weiteren schulischen Präsenzveranstaltungen

ausgeschlossen. Hierauf gelangte ihr Vater, B, am 15. April 2021 an die

Schule Opfikon und verlangte insbesondere, dass seiner Tochter "– auch

ohne entsprechende Testung – der verfassungsrechtlich garantierte, freie Zugang

zu sämtlichen Bildungseinrichtungen gewährt" werde. Am 5. Mai 2021

wandte sich B abermals an die Schule Opfikon und ersuchte um Erlass einer

anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 schloss der Präsident

der Schulpflege Opfikon A daraufhin (rückwirkend) ab 9. April 2021 für

zehn Tage von sämtlichen Präsenzveranstaltungen der Schule Opfikon aus.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A, (gesetzlich) vertreten durch ihren Vater

B, dieser wiederum vertreten durch Fürsprecher C, am 3. Juni 2021 Rekurs

beim Bezirksrat Bülach Rekurs erheben und beantragen, die Präsidialverfügung

vom 17. Mai 2021 sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben. Mit

Präsidialverfügung vom 11. Juni 2021 hielt der Bezirksrat Bülach fest,

dass minderjährige Kinder im Prozess grundsätzlich durch beide

sorgeberechtigten Elternteile vertreten werden müssten, wobei in der Praxis

davon ausgegangen werde, dass ein allein handelnder Elternteil im Einvernehmen

mit dem anderen Elternteil handle, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte

bestünden. Aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich aber, dass B an einer

anderen Adresse als seine Tochter wohne. Die Schulleitung D habe der Referentin

zudem auf Nachfrage hin bestätigt, dass die Mutter von A ursprünglich mit der

angeordneten Massnahme einverstanden gewesen sei. B wurde deshalb eine

einmalige, nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen angesetzt, um eine

schriftliche Vollmacht der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter

einzureichen.

Am 23. Juni 2021 reichte C dem Bezirksrat Bülach eine

von A und B gemeinsam unterzeichnete neue Vollmacht ein und machte in deren

Namen geltend, dass die Verletzung eines höchstpersönlichen Rechts im Streit

stehe, sodass A selbst prozessfähig sei und auch einen gewillkürten Vertreter

bestellen könne.

Mit Beschluss vom 11. August 2021 trat der Bezirksrat

Bülach auf den Rekurs nicht ein (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des

Rekursverfahrens wurden B auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und in

Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung zugesprochen.

III.

Am 7. September 2021 liessen A und B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Beschluss des Bezirksrats Bülach vom 11. August 2021 aufzuheben,

"eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz im Sinne der Begehren

zur Neubeurteilung zurückzuweisen". Der Bezirksrat Bülach verwies mit

Vernehmlassung vom 27. September 2021 auf die Rekursbegründung und

verzichtete im Übrigen auf Vernehmlassung. Die Schulpflege Opfikon erstattete

keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer

erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend Anordnungen einer Schulpflege nach

§ 75 des Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 (LS 412.100) und

§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Nimmt eine Vorinstanz – wie hier – einen Rekurs nicht an die

Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung nicht als erfüllt betrachtet, so

ist die formell unterlegene rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem

Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 58). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden

ist folglich zu bejahen.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht ein, weil diese –

da der Entscheid über einen Speicheltest keinen engen Bezug zu den Persönlichkeitsrechten

habe und damit keine höchstpersönlichen Rechte beschlage – "vorn

vornherein" nicht selbständig Rekurs erheben könne und keine gültige

Vertretung durch beide Eltern vorliege.

2.2

Zum Rekurs

ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 21 Abs. 1 VRG).

Minderjährige Verfügungsadressaten müssen den Prozess

grundsätzlich durch ihre gesetzliche Vertretung, in der Regel also die

sorgeberechtigten Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil (Art. 304

Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB,

SR 210]), führen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu

§§ 21–21a N. 8; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. A.,

Bern etc. 2003, S. 700 [beide auch zum Folgenden]). Bei verheirateten

Eltern, welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, ist der eine Elternteil

mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des anderen allein zur

selbständigen Prozessführung befugt (vgl. auch Art. 166 ZGB). Die Praxis

geht in diesem Zusammenhang gestützt auf Art. 304 Abs. 2 ZGB davon

aus, dass ein allein handelnder sorgeberechtigter Elternteil im Einvernehmen

mit dem anderen handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen

(vgl. auch BGE 145 III 393 E. 2.1, 119 Ia 178 E. 2b; Kurt

Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar, 2016, Art. 304 ZGB

N. 6 und N. 12 ff. sowie N. 47; dieselben, Art. 296

ZGB N. 20).

Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen,

das heisst sogenannte höchstpersönliche Rechte, können minderjährige

Verfügungsadressaten dagegen selbständig ausüben, sofern sie urteilsfähig sind

(Art. 19c Abs. 1 ZGB). Ihnen kommt insofern auch die Fähigkeit zu,

einen Prozess selber zu führen oder durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen.

2.3

In

Schulsachen lässt es die Rechtsprechung des Bundes- wie auch des

Verwaltungsgerichts sodann nicht bei der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der

Eltern (Handeln in fremdem Namen) bewenden, sondern erkennt den Inhabern der

elterlichen Sorge darüber hinaus die Befugnis zu, die Rechte des minderjährigen

Kindes in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen

(vgl. statt vieler BGr, 16. Juli 2020, 2C_1018/2019, E. 1.2, und

31.

Januar 2020, 2C_824/2019, E. 1.2 [je mit weiteren Hinweisen];

VGr, 9. Juli 2020, VB.2020.00349, E. 1 – 15. Dezember 2017,

VB.2017.00521, E. 1 – 23. März 2016, VB.2015.00301, E. 1.1 –

14.

Mai 2014, VB.2013.00813, E. 1.1 – 2. Oktober 2013,

VB.2013.00472, E. 1.2 – 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.1

[jeweils mit weiteren Hinweisen]). Die entsprechende Befugnis setzt das

Bestehen der elterlichen Sorge voraus und dauert so lange, als diese den

betreffenden Eltern bzw. dem betreffenden Elternteil zusteht, das heisst bis

zur Volljährigkeit des Kindes oder der (teilweisen) Entziehung der elterlichen

Sorge (so ausdrücklich VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.2;

ferner [nicht publiziert] VGr, 1. Oktober 2014, VB.2014.00363,

E. 1.2, und 10. Juli 2012, VB.2012.00426, E. 2 [bestätigt durch

BGr, 8. August 2012, 2C_739/2012]; s. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle

Cottier, Basler Kommentar, 2018, Art. 296 ZGB N. 15).

3.

3.1

Entgegen der Vorinstanz steht vorliegend nicht die Frage im Streit, ob

die Beschwerdeführerin an dem im April 2021 angeordneten Covid-19-Ausbruchstest

an ihrer Schule teilnehmen musste bzw. damit in ihre körperliche Unversehrtheit

eingegriffen worden wäre. Zu beurteilen ist vielmehr einzig, ob der mit der

Ausgangsverfügung angeordnete temporäre Schulausschluss des Mädchens vor

Art. 19 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) standhält.

Die genannte Grundrechtsnorm gewährleistet

Kindern einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen

Grundschulunterricht, wobei das betroffene Kind selber das Recht hat, seinen

Anspruch geltend zu machen, sobald es urteilsfähig (vgl. Art. 16 ZGB) ist

(vgl. Regula Kägi-Diener, in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,

St. Galler

Kommentar, 3. A., Zürich 2014, Art. 19

N. 32; Judith Wyttenbach, Basler Kommentar, 2015, Art. 19 BV

N. 8). Das Recht auf Grundschulunterricht ist mithin höchstpersönlicher

Natur und kann von einem Kind nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 BV

auch ohne gesetzliche Vertretung prozessual durchgesetzt werden, wenn dieses in

Bezug auf das Wesen des Verfahrens und die dort erhobenen Rügen vernunftgemäss

handeln kann. Nachdem Art. 19 BV unmittelbar dem Schutz des Kindes dient,

sind dabei nicht allzu hohe Anforderungen an dessen Urteilsfähigkeit zu

stellen. Generell wird für die Ausübung höchstpersönlicher Rechte im Sinn einer

Faustregel vorgeschlagen, ab dem zehnten Lebensjahr von der Urteilsfähigkeit

auszugehen (vgl. BGr, 18. März 2020, 5A_796/2019, E. 2.3).

Anhaltspunkte dafür, dass sich die zwölfjährige Beschwerdeführerin nicht

altersgerecht entwickeln würde, sind nicht ersichtlich.

3.2

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die

minderjährige Beschwerdeführerin in der Lage war, gegen die ihren

Schulausschluss betreffende Verfügung der Beschwerdegegnerin Rekurs zu erheben

und zu diesem Zweck einen Rechtsvertreter zu mandatieren.

3.3

Selbst wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die

Prozessfähigkeit aber zu Recht abgesprochen hätte, wäre der Rekursentscheid

nicht zu schützen. So ist dem sorgeberechtigten Elternteil – wie oben

ausgeführt – im Schulbereich grundsätzlich ohne Weiteres gestattet, in eigenem

Namen Rechte des Kindes wahrzunehmen. Dies spricht dafür, dass der Beschwerdeführer

auch selbst als Partei im Rekursverfahren auftreten sowie Fürsprecher C mit der

Vertretung seiner Rechte vor Vorinstanz mandatieren durfte.

Fraglich und zu prüfen bleibt

in diesem Fall einzig, ob nicht auch hier – wie bei der gesetzlichen Vertretung

eines Kindes – bei geteiltem Sorgerecht eine Prozessführung gegen den erklärten

Willen des gleichermassen sorgeberechtigten anderen Elternteils ausgeschlossen

ist, knüpft das Recht, in eigenem Namen (grund)rechtlich geschützte Interessen

des Kindes im Schulbereich wahrzunehmen, doch praxisgemäss an die elterliche

Sorge an.

3.3.1

Die zitierte Rechtsprechung, welche den

sorgeberechtigten Eltern(teilen) minderjähriger Schülerinnen oder Schüler

gestattet, sich im Verfahren in eigenem Namen auf ein ihrem Kind persönlich

zukommendes Recht (wie Art. 19 BV) zu berufen, macht sie nicht zu

(gemeinsamen) Trägern der betreffenden Rechte (vgl. Giovanni Biaggini,

BV-Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 19 N. 6; Kägi-Diener,

Art. 19 N. 31; Wyttenbach, Art. 19 BV N. 8). Vielmehr geht

die betreffende Praxis bei Entscheiden in Schulbelangen stillschweigend davon

aus, dass die sorgeberechtigten Eltern davon jeweils (auch) persönlich in

schutzwürdigen Interessen im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG betroffen sind

(vgl. denn auch die älteren Entscheide BGE 119 Ia 178 E. 2, und BGr,

24.

Oktober 2008, 2C_149/2008, E. 1.2, wo es jeweils um das religiöse

Erziehungsrecht der Eltern gemäss Art. 303 Abs. 1 ZGB ging; ferner

BGr, 4. Dezember 2014, 2C_590/2014, E. 1, 31. Mai 2006,

2P.27/2006, E. 1.2, und 5. Februar 2003, 2P.216/2002, E. 1.1, wo

jeweils ausgeführt wird, dass die beschwerdeführenden Eltern als

Kostenpflichtige auch in eigenem Namen beschwert und damit als

Verfahrensparteien zuzulassen seien; BGr, 27. März 2008, 2C_495/2007,

E. 1.1 Abs. 2, wo die – zur Beschwerdeerhebung legitimierten – Eltern

als von der Ausgangsverfügung betreffend die Klassenzuteilung

"Mitbetroffene" bezeichnet werden; Plotke, S. 700; siehe

schliesslich auch VPB 58 1994 Nr. 71 E. 4 f., wonach das

Interesse der Kindseltern, sich gegen die Versetzung ihres Kindes zu wehren,

welche ihrer Auffassung zufolge schädliche Auswirkungen auf die Organisation

des Familienlebens und die Betreuung des Kindes habe, schützenswert seien).

3.3.2

Von einem schutzwürdigen Interesse an der Rechtsmittelerhebung

muss im Fall des Beschwerdeführers ungeachtet der Haltung der ebenfalls

sorgeberechtigten Kindsmutter zum Verfahren ausgegangen werden, ist er vom

Entscheid betreffend den (temporären) Schulausschluss seiner Tochter doch so

oder anders besonders berührt. Als sorgeberechtigter Vater ist er verpflichtet,

die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung seines Kindes zu schützen

und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Entscheidungen zu treffen (vgl.

Art. 302 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite kommt ihm die Befugnis

zur Sorge über das Kind zu und damit das Recht, die Entwicklung seiner Tochter

von der Geburt bis zur Volljährigkeit zu bestimmen (vgl. Cyril Hegnauer,

Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern

1999, Rz. 26.15, wonach die Eltern etwa im Rahmen der Rechts- und

Sittenordnung frei sind in der Wahl der Erziehungsziele und -mittel). Dieses

Recht kommt ihm als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts als eigenes

selbständiges bzw. höchstpersönliches Recht zu. Insofern handelt es sich beim

elterlichen Sorge- und Erziehungsrecht um ein "Pflichtrecht", das

durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern

treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist (vgl. Art. 301

Abs. 1 ZGB; BGE 146 I 20 E. 5.2.2 m. w. H.; zum Ganzen

Linus Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung. Eine empirische

Untersuchung, Bern 2007, S. 93; ferner Affolter-Fringeli/Vogel,

Art. 296 ZGB N. 10; vgl. auch BGE 146 I 20 E 5.1, wonach das

Erziehungsrecht der Eltern unter dem verfassungs- und konventionsrechtlichen

Schutz des Familienlebens stehe). Der Beschwerdeführer muss daher auch gegen

den Willen der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter gegen die aus seiner

Sicht gegen das Wohl seiner Tochter verstossende und damit in sein elterliches

Sorgerecht eingreifende Ausgangsverfügung vorgehen können.

3.3.3

Die Bejahung der Rekurslegitimation (auch) des

Beschwerdeführers steht nicht in einem Widerspruch zum zivilrechtlichen Konzept

der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zwar haben die Eltern bei gemeinsamer

elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB) grundsätzlich alle

grundlegenden Entscheidungen betreffs die Erziehung des Kindes gemeinsam zu

treffen (Schwenzer/Cottier, Art. 301 ZGB N. 3a, 3c und 3g ff.)

und kann kein Elternteil einen irgendwie gearteten Vorrang oder Stichentscheid

für sich in Anspruch nehmen, weil die Familien- bzw. Elternautonomie in Bezug

auf alle Kinderbelange gegenüber staatlichen Interventionen Vorrang geniessen

soll (zum Ganzen BGr 16. Juni 2020, 5A_789/2019, E. 6.2.3 mit

Hinweisen; Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., Bern 2014, Rz. 17.126;

Schwenzer/Cottier, Art. 296 ZGB N. 8b ff.); kommt die

Weiterführung des bisherigen Zustands oder der elterliche Konflikt als solcher

einer Gefährdung des Kindeswohls gleich, muss der Staat, konkret die

Kindesschutzbehörde, allerdings auch in solchen Fällen eingreifen und über die

Streitfrage befinden (vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB), gegen welchen

Entscheid sich wiederum jeder Elternteil je separat mit einem Rechtsmittel in

eigenem Namen zur Wehr setzen kann.

In Schulbelangen kommt diese

Aufgabe dabei nicht der Kindesschutz-, sondern der Schulbehörde zu, steht das

Sorge- und Erziehungsrecht der Eltern doch immer unter dem Vorbehalt des

kantonalen Schulrechts, welches den Zugang und die Gestaltung der Schulbildung

regelt (Affolter-Fringeli/Vogel, Art. 302 ZGB N. 24). Die

Elternautonomie geniesst hier von vornherein keinen Vorrang. Zur Durchsetzung der

Schulpflicht (Art. 62 Abs. 2 BV) haben die Schulbehörden vielmehr von

Amtes wegen tätig zu werden (BGE 146 I 20 E. 5.2.2

m. w. H.). Allein sie bzw. im Rechtsmittelverfahren die zuständige

Rechtsmittelinstanz haben in diesem Zusammenhang darüber zu befinden, ob bzw.

wie dem Wohl des betroffenen Schulkindes am besten Rechnung getragen werden

kann. Die Kindesschutzbehörde ist in den Entscheid nicht involviert. Sie kann

der Schulbehörde den Entscheid nicht abnehmen und für sie in Schülerbelangen

keinen Entscheid treffen.

Bei einem (von Amtes wegen

gefällten) Schulentscheid, welcher – wie der vorliegend im Streit stehende über

einen Schulausschluss – einen wichtigen Bereich im Leben des betroffenen Kindes

betrifft und sein Wohl tangiert, muss daher den sorgeberechtigten Eltern auch

bei Uneinigkeit die Befugnis zuerkannt werden, in eigenem Namen dagegen

vorzugehen, wie es bei einem Entscheid der Kindesschutzbehörde in

vergleichbaren – nicht Schüler- bzw. Schulbelange betreffenden – Fällen der

Fall wäre. Selbstverständlich ist in einem betreffenden Verfahren auch den

Interessen des anderen, kein Rechtsmittel ergreifenden Elternteils

Berücksichtigung zu schenken und ist diesem das rechtliche Gehör zu gewähren.

3.4

Damit hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die

Prozessfähigkeit bzw. Rekurslegitimation nicht absprechen dürfen und so oder

anders auf den Rekurs eintreten müssen.

In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass hier

ausnahmsweise auf das Vorliegen eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an

der Rekurserhebung im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG verzichtet werden

kann, weil sich die mit dem Rekurs aufgeworfenen Fragen grundsätzlich jederzeit

unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, eine

rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall aufgrund der jeweiligen (kurzen) Dauer

eines Schulausschlusses kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fragen

wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl.

BGE 135 I 79 E. 1.1, 131 II 670 E. 1.2; Bertschi, § 21 N. 25).

Dass eine Gutheissung des Rekurses und die Aufhebung der Ausgangsverfügung für

die Beschwerdeführenden heute keinen praktischen Nutzen mehr hätten, spielt

somit keine Rolle für das Eintreten.

3.5

Nachdem

die Vorinstanz keine (summarische) materielle Prüfung vorgenommen hat und sich

die Beschwerdegegnerin vor Verwaltungsgericht ebenfalls nicht zur Sache

äusserte, ist kein Sachentscheid angezeigt. Die Angelegenheit ist vielmehr an

die Vorinstanz zurückzuweisen zur materiellen Beurteilung (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der

Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 11. August 2021 aufzuheben und

die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an diese zurückzuweisen.

Die Vorinstanz hat der Mutter der Beschwerdeführerin das

rechtliche Gehör zu gewähren.

5.

Ausgangsgemäss wären die

Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Da sie jedoch auf eine Beschwerdebeantwortung

verzichtete, rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Gerichtskosten auf die

Gerichtskasse zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin hat den

Beschwerdeführenden antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei bei der

Festlegung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen ist, dass sich vor

Verwaltungsgericht keine materiellen Fragen stellten.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide über das Ergebnis

von Prüfungen und anderen Fähigkeitsausweisen, namentlich auf dem Gebiet der

Schule, ausgeschlossen (Art. 83 lit. t des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Nicht von Art. 83 lit. t BGG erfasst

werden demgegenüber Streitigkeiten aus dem Bereich von Ausbildung und Schule,

die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Fähigkeitsbewertung stehen.

Davon ist vorliegend auszugehen, weshalb den Parteien grundsätzlich die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG

offensteht.

Zu beachten ist zudem, dass letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu

qualifizieren sind (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie

sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen

würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 11. August 2021 wird aufgehoben und

die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine

Parteientschädigung von Fr. 750.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien, die Beschwerdeführenden unter Beilage einer Kopie von

act. 6;

b) den Bezirksrat Bülach;

c) den Regierungsrat.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:

Versandt:

Abweichende Meinung einer Minderheit

der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes

über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom

10.

Mai 2010 [LS 211.1])

1.

Der Kammermehrheit ist insoweit zuzustimmen, als die

minderjährige, aber im vorliegenden Zusammenhang urteilsfähige

Beschwerdeführerin selber zur Rechtsmittelerhebung legitimiert ist

(E. 3.1 f. des Entscheids).

2.

2.1

Abzulehnen ist dagegen die Ansicht, dass der

Beschwerdeführer als Vater – bei gemeinsamer elterlicher Sorge – auch gegen den

Willen der Mutter zur Rechtsmittelerhebung legitimiert sei (E. 3.3). Wie

im Entscheid zutreffend ausgeführt wird, haben die Inhaber der elterlichen

Sorge die Befugnis, die Rechte des minderjährigen Kindes im eigenen Namen

auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen (E. 2.3). Wenn die

Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Eltern auch persönlich in schutzwürdigen

Interessen betroffen sind, hat dies vermutlich vorwiegend pragmatische Gründe

(weil die Eltern wohl meist keine vertieften Überlegungen anstellen, ob sie ein

Rechtsmittel im eigenen Namen oder im Namen des Kindes erheben [vgl. etwa

Plotke, S. 700 Fn. 61], und prozessuale Komplikationen wie Parteiwechsel

und Beiladungen vermieden werden sollen). Jedenfalls stellte sich in der (in

E. 3.3.1) zitierten Praxis niemals die hier aufgeworfene Frage, ob – bei

gemeinsamer elterliche Sorge – ein Elternteil gegen den Willen des andern

rechtsmittellegitimiert sei, weshalb auch niemals der entsprechende Schluss

gezogen wurde.

2.2

Auch das persönliche schutzwürdige Interesse

der Eltern an der Rechtsmittelerhebung ergibt sich aus ihrer elterlichen Sorge

(vgl. Art. 296 Abs. 1, Art. 301 Abs. 1 ZGB) und

grundsätzlich nicht etwa aus ihrer individuellen Beziehung zum Kind, die als

subjektive Tatsache im Verwaltungsprozessrecht direkt keine Rolle spielen darf

(vgl. Bertschi, § 21 N. 20). Das schutzwürdige Interesse der Eltern

darf auch nicht aus deren Betroffenheit in der persönlichen Lebensgestaltung

abgeleitet werden, weil damit anerkannt würde, dass die Eltern gegebenenfalls

ihre eigenen Interessen auf dem Rechtsmittelweg geltend machen könnten, selbst

wenn diese denjenigen des Kindes nicht entsprechen sollten. Das Sorge- und

Erziehungsrecht ist ein "Pflichtrecht", "das durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern

treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist" (E. 3.3.2 und

die dortigen Hinweise). Nach der Konzeption der gemeinsamen Sorge sind die

Kindesinteressen von den Eltern gemeinsam zu wahren. Dies gilt grundsätzlich

auch in Bezug auf die Rechtsmittelerhebung (vgl. Peter Diggelmann/Martina Isler,

Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJ

111/2015, S. 141 ff., 141 f.). Indem die Kammermehrheit

sinngemäss die gemeinsame elterliche Sorge im Verwaltungsprozess über

Schulbelange für unmassgeblich erklärt, setzt sie sich über die Konzeption des

Zivilgesetzbuchs hinweg. Sie weicht damit auch von der bisher einhelligen Lehre

und Praxis ab (vgl. etwa BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007,

E. 2.3 f. [gestützt allerdings auf eine explizite

verwaltungsprozessuale Norm]; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a

N. 8; Laurent Merz, Basler Kommentar, 2018, Art. 40 BGG N. 3;

Plotke, S. 699 f.; Adrian Rufener, in: Salim S. Rizvi/Benjamin

Schindler/Urs Peter Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des

Kantons St. Gallen [VRP]. Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020,

Art. 9 N. 1). Auch soweit die Lehre ein eigenes Rechtsschutzinteresse

der gesetzlichen Kindesvertretung ausdrücklich bejaht, schliesst sie daraus

nicht, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge ein Elternteil allein rechtsmittelbefugt

sei (Rahel Rohr, Der disziplinarische Schulausschluss. Verwaltungs- und

Verfassungsrechtliche Betrachtungen, Diss. Bern 2009, Zürich/St. Gallen

2010, S. 218 f.; Sandra Wintsch, Schulrechtliche Verfahren, in:

Sandra Hotz [Hrsg.], Handbuch Kinder im Verfahren, Zürich/St. Gallen 2020,

S. 295 ff., Rz. 8.34 ff.).

2.3

Die Kammermehrheit verweist darauf, dass Massnahmen

der Kindesschutzbehörde nach Art. 307 ff. ZGB von jedem Elternteil

einzeln angefochten werden können (E. 3.3.3 Abs. 1). Doch zum einen

besteht insoweit eine besondere gesetzliche Regelung (Art. 314 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 450 Abs. 2 ZGB). Und zum andern stellen

Anordnungen der Schulbehörden keine mit den Kindesschutzmassnahmen

vergleichbaren Eingriffe in die elterliche Sorge dar, beschränken sie sich doch

auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen.

2.4

Selbst wenn man

sich am Ergebnis orientiert, überzeugt die Mehrheitsmeinung nicht: Dem

Anliegen der Kammermehrheit könnte auch ohne eine spezielle Praxis für die

Rechtsmittellegitimation in Schulsachen Rechnung getragen werden. Das

Zivilgesetzbuch enthält verschiedene Ausnahmen vom Erfordernis des gemeinsamen

Handelns beider Eltern. Zunächst ist Art. 304 Abs. 2 ZGB zu nennen,

wonach gutgläubige Drittpersonen voraussetzen dürfen, dass jeder Elternteil im

Einvernehmen mit dem andern handelt. Entsprechend wird in der Praxis die

Zustimmung des nicht als Prozessbeteiligter auftretenden Elternteils jeweils

vermutet, wenn keine entgegenstehenden Hinweise vorliegen (a. M.

Schwenzer/Cottier, Art. 304/305 ZGB N. 11). Bereits aufgrund dieser

Vermutung wird auf Rechtsmittel, die von nur einem Elternteil – im eigenen

Namen oder im Namen des Kindes – erhoben werden, fast ausnahmslos eingetreten.

Auch im vorliegenden Fall wäre dies angebracht gewesen (vgl. hinten

Ziff. 3). Sodann kann der betreuende Elternteil allein handeln bei

Dringlichkeit oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu

erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB); ferner kann ein

Elternteil allein vorgehen bei Interessenkonflikten des anderen Elternteils

(Art. 306 Abs. 3 ZGB) und im Fall einer rechtsmissbräuchlichen

Zustimmungsverweigerung (BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007, E. 2.4).

Ebenso wäre ihm bei Gefährdung des Kindeswohls die alleinige Prozessführungsbefugnis

zuzuerkennen, wobei der Kammermehrheit insoweit zugestimmt werden kann, als in

solchen Fällen eine Einschaltung der Kindesschutzbehörde nicht vorauszusetzen

wäre (E. 3.3.3 Abs. 2). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass der

betreffende Elternteil – unabhängig von der elterlichen Sorge – in eigenen

schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen ist. Angesichts all dieser

Möglichkeiten braucht es keine besondere Legitimationsregelung für das

Prozessieren in Schulsachen, zumal diese auch nach Ansicht der Kammermehrheit

nur bestehen soll, wenn die angefochtene Anordnung "einen wichtigen

Bereich im Leben des betroffenen Kindes betrifft und sein Wohl tangiert"

(E. 3.3.3 Abs. 3). Dies bräuchte übrigens für einen zehntägigen

Schulausschluss wegen Verweigerung der Teilnahme an einem Ausbruchstest nicht

zwingend bejaht zu werden.

2.5

Zusammenfassend: Es besteht weder eine

rechtliche Grundlage noch ein praktisches Bedürfnis, um im

Verwaltungsprozessrecht und insbesondere spezifisch für das Schulrecht von der

zivilrechtlichen Regelung der Prozessführungsbefugnis abzuweichen. Dass

einzelne Personen je nach der anwendbaren Regelung einen Prozess nicht allein

führen dürfen, ist nichts Aussergewöhnliches – es trifft auch auf

Gesamthandschafter oder nicht allein Zeichnungsberechtigte zu – und bedarf

keiner gerichtlichen Korrektur.

3.

Im Ergebnis ist der Kammermehrheit jedoch auch darin

zuzustimmen, dass die Vorinstanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen, soweit

der Vater ihn im eigenen Namen erhob. Die Vorinstanz sah nämlich allein in den

unterschiedlichen Adressen des (bei der Mutter wohnenden) Kindes und des Vaters

einen Hinweis darauf, dass die Mutter mit der Prozesserhebung nicht

einverstanden sei. Da Art. 304 Abs. 2 ZGB bzw. die Vermutung des

Einverständnisses des stillschweigenden Elternteils auch für unverheiratete,

getrennte und geschiedene Eltern gilt (Bertschi, Vorbemerkungen zu

§§ 21–21a N. 8), war dieser Schluss nicht zulässig. Der Bezirksrat

stützte sich sodann auf die nicht etwa von der Mutter, sondern vom Schulleiter

telefonisch eingeholte Auskunft, dass die Mutter sich "damals" in

einem Gespräch mit der Massnahme einverstanden gezeigt habe. Dass die Mutter –

ebenso wie übrigens der beschwerdeführende Vater – sich im Vorfeld des

Ausbruchstests der angedrohten Konsequenz der Testverweigerung nicht

widersetzte, lässt jedoch keinen Schluss in Bezug auf den Willen zur

Rechtsmittelerhebung zu. Angesichts dessen hätte die Vorinstanz den Rekurs

nicht deswegen durch Nichteintreten erledigen dürfen, weil der Beschwerdeführer

(mit zutreffender Begründung) davon absah, die nicht erforderliche Vollmacht

der Mutter beizubringen.