Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00613

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00613

Urteil

des Einzelrichters

vom 26. Januar 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Cyrill Bienz.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug

und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Bewilligung

der Halbgefangenschaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Urteil vom 25. Juni 2019 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest,

dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. Mai 2018 neben

anderem hinsichtlich der Schuldigsprechung von A wegen mehrfachen Betrugs,

Urkundenfälschung und Fälschung von Ausweisen in Rechtskraft erwachsen sei.

Ferner sprach es A des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe schuldig und bestrafte ihn mit einer

Freiheitsstrafe von 30 Monaten (abzüglich eines Tages bereits erstandener

Untersuchungshaft) und mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à

Fr. 30.-. Den Vollzug der Geldstrafe schob das Obergericht auf, die

Probezeit setzte es auf drei Jahre fest. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob

es im Umfang von 20 Monaten auf, bei einer Probezeit von drei Jahren. Im

Übrigen (zehn Monate abzüglich eines Tages erstanderer Haft) erklärte es die

Freiheitsstrafe als vollziehbar. Zudem verwies das Obergericht A für fünf Jahre

des Landes.

Die gegen das Urteil vom 25. Juni 2019 von A

erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil

6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 ab, soweit es darauf eintrat.

B. Mit

Verfügung vom 31. Januar 2020 lud Justizvollzug und Wiedereingliederung

des Kantons Zürich (nachfolgend: das JuWe) A zur Verbüssung der vollstreckbaren

Freiheitsstrafe von zehn Monaten (abzüglich eines Tages bereits erstandener

Haft) per 30. März 2020 zum Strafantritt im Normalvollzug vor. Mit als

"Wiedererwägungsgesuch/Rekurs" bezeichnetem Schreiben vom

4. März 2020 beantragte A dem JuWe, den Vollzugsbefehl vom 31. Januar

2020 aufzuheben und ihm den Strafvollzug in Form der Halbgefangenschaft zu

bewilligen. Das JuWe nahm diese Eingabe als Gesuch um Verbüssung der Strafe in

Form der Halbgefangenschaft entgegen. Mit Verfügung vom 19. März 2021 wies

es dieses Gesuch ab und lud A neu per 11. Mai 2021 zum Strafantritt im

Normalvollzug vor.

Erwägungen

II.

Daraufhin erhob A mit Eingabe vom 21. April 2021

Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan:

Justizdirektion) und beantragte, die Verfügung vom 19. März 2021 sei

aufzuheben und es sei ihm der Strafvollzug in Halbgefangenschaft zu bewilligen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Mit Verfügung

vom 6. Juli 2021 wies die Justizdirektion den Rekurs ab. Die

Verfahrenskosten auferlegte sie A, eine Parteientschädigung sprach sie ihm

nicht zu.

III.

A gelangte daraufhin mit Beschwerde vom 9. September

2021.

an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung der

Justizdirektion vom 6. Juli 2021 sei

aufzuheben und es sei ihm der Strafvollzug in Halbgefangenschaft zu

bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Die Justizdirektion beantragte mit Vernehmlassung vom 16. September 2021

die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte das JuWe mit

Beschwerdeantwort vom 23. September 2021. Weitere Stellungnahmen gingen

nicht ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Beurteilung

der Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf-

und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern –

wie hier – kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss

Art. 77b Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom

21.

Dezember 1937 (StGB) kann auf Gesuch des Verurteilten hin eine

Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwölf Monaten oder eine nach Anrechnung der

Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in

der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn (lit. a) nicht zu

erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht, und

(lit. b) der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder

Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht. Nach Art. 77b

Abs. 2 StGB setzt der Gefangene seine Arbeit, Ausbildung oder

Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit

in der Anstalt.

2.2

Gemäss

§ 38 Abs. 2 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006

(JVV) gilt für Zulassung, Voraussetzungen, Vollzugsmodalitäten, Abbruch und

Beendigung der Halbgefangenschaft die Richtlinie betreffend die besonderen

Vollzugsformen (Gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung [electronic

Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) der Ostschweizer Strafvollzugskommission

vom 31. März 2017 (nachfolgend: OSK-Richt-linien). Nach

Ziffer 1.3.C.lit. e derselben setzt der Vollzug in der Form der

Halbgefangenschaft unter anderem voraus, dass keine Landesverweisung gemäss

Art. 66a und Art. 66abis StGB angeordnet wurde. Der Grund

dafür ist, dass das Bundesrecht zwar an die Art der Arbeit, Ausbildung oder

Beschäftigung gemäss Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB keine weiteren

Anforderungen stellt. Jedoch muss der Verurteilte zur Ausübung der ins Feld

geführten Tätigkeit berechtigt sein und erlischt gemäss Art. 61

Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG) die ausländerrechtliche Bewilligung mit der

rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB ipso iure (Cornelia

Koller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. A., Basel 2019, Art. 77b N. 11).

2.3

Das Verwaltungsgericht überprüft

angefochtene Entscheide grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin. Als

Rechtsverletzung gelten insbesondere Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- sowie

Ermessensunterschreitung (§ 50 Abs. 1 VRG).

3.

3.1

Die

Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 6. Juli 2021, die Freiheitsstrafe

des Beschwerdeführers sei in Rechtskraft erwachsen und vollziehbar geworden.

Der Beschwerdeführer sei zudem in Anwendung von Art. 66a Abs. 1

lit. e StGB rechtskräftig für fünf Jahre des Landes verwiesen worden,

wobei ein Härtefall aufgrund der Situation der Kinder bzw. der ältesten Tochter

des Beschwerdeführers sowohl vom Obergericht als auch vom Bundesgericht verneint

worden sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer gegen den Entscheid des

Bundesgerichts vom 4. Dezember 2019 und insbesondere die Landesverweisung

am 7. Juli 2020 Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte (EGMR) erhoben habe, ändere an der Rechtskraft und

Vollstreckbarkeit grundsätzlich nichts. Der anstehende Strafvollzug und die

daran anschliessende Landesverweisung stelle für den Beschwerdeführer und seine

Familie zweifellos eine grosse Belastung dar – insbesondere angesichts des

Umstands, dass seine Ehefrau die Schweiz bereits im März 2020 habe verlassen

müssen und das älteste Kind, C, kognitive, physische und psychische Probleme

habe. Den kantonalen Strafinstanzen und dem Bundesgericht seien diese Umstände

indes bekannt gewesen und von ihnen ausführlich behandelt worden. Dennoch sei

der Beschwerdeführer mit der unbedingten Freiheitsstrafe bestraft und des

Landes verwiesen worden.

Gemäss dem klaren Wortlaut der OSK-Richtlinien sei

Halbgefangenschaft nicht möglich, wenn eine Landesverweisung angeordnet worden

sei. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, vorliegend sei eine Ausnahme

davon sowie der gesetzlichen Grundlagen gerechtfertigt, könne ihm nicht gefolgt

werden. Die Halbgefangenschaft ziele darauf ab, eine Desintegration der

verurteilten Person zu verhindern und das soziale Netzwerk und den Ausbildungs-

und Arbeitsplatz in der Schweiz zu erhalten. Sofern die verurteilte Person

jedoch des Landes verwiesen werde, gingen das soziale Netzwerk und der

Ausbildungs- und Arbeitsplatz in der Schweiz ohnehin verloren. Im vorliegenden

Fall könne sodann nicht gesagt werden, beim Beschwerdeführer liege ein Umstand

vor, der eine Ausnahme von dieser Regelung rechtfertige. Zwar sei

nachvollziehbar, dass er hoffe, im Rahmen der Halbgefangenschaft noch etwas Zeit

zu gewinnen, um sich um seine Kinder zu kümmern, bevor er die Schweiz verlassen

müsse. Dies sei jedoch nicht der Zweck der Halbgefangenschaft. Vielmehr hätte

dazu ein Aufschub des Strafantrittstermins dienen können. Dass der

Beschwerdeführer die Schweiz für fünf Jahre werde verlassen müssen, könne durch

die Halbgefangenschaft nicht verhindert werden. Ohnehin würde die

Halbgefangenschaft dem Beschwerdeführer ebenfalls nur beschränkte Möglichkeiten

bieten, sich um seine Kinder zu kümmern, da er die Ruhe- und Freizeit in der

Vollzugsanstalt zu verbringen hätte.

Durchaus nachvollziehbar sei, dass sich der

Beschwerdeführer dafür einsetze, dass seine Kinder in der Schweiz blieben,

welche sich das ebenso wünschten. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

sei denn auch bereits involviert und habe die Ex-Frau des Beschwerdeführers als

Pflegemutter eingesetzt. Sollte diese mit den drei Kindern ohne die Hilfe des

Beschwerdeführers tatsächlich überfordert sein, müsse die KESB für eine andere

Lösung besorgt sein. Die Pflegesituation müsse auch während der fünfjährigen

Landesverweisung ohne den Beschwerdeführer gut funktionieren. Die Koordination

der nötigen Massnahmen für die Tochter C und die entsprechende Unterstützung

könne dannzumal ebenfalls nicht von ihm geleistet werden. Schliesslich habe der

Beschwerdeführer seit der erstmaligen Vorladung in den Strafvollzug nunmehr

genügend Zeit gehabt, um die persönlichen Angelegenheiten für sich und seine

Familie bzw. die Kinder zu regeln. Ein weiterer Aufschub des Strafantritts sei

kaum mehr gerechtfertigt.

3.2

Der

Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese zutreffenden Erwägungen, auf die

in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG

vollumfänglich verwiesen werden kann, infrage stellen würde, zumal er mit der Beschwerde

seine bereits beim Beschwerdegegner und bei der Vorinstanz vorgebrachten

Argumente wiederholt. Ergänzt sei hier, dass der Beschwerdeführer, soweit er

geltend macht, bei den OSK-Richtlinien handle es sich lediglich um

Empfehlungen, verkennt, dass diese mit § 38 Abs. 2 JVV förmlich in

das kantonale Recht überführt wurden. Soweit er erneut damit argumentiert, der

Strafvollzug in der Halbgefangenschaft würde es ihm ermöglichen, weiter seiner

Arbeit nachzugehen, was sowohl ihm als auch seiner Familie und dem Staat nutzen

würde, übersieht er sodann, dass mit dem von Gesetzes wegen eingetretenen

Erlöschen der Bewilligung eine Erwerbstätigkeit seinerseits nicht mehr zulässig

ist (Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung Art. 11 AIG; vorn

E. 2.2). Was die familiäre Situation, namentlich die derzeitige und

künftige Betreuung seiner Kinder und dabei insbesondere von C, betrifft, macht

der Beschwerdeführer wiederum nichts geltend, was nicht bereits von den

Strafgerichten berücksichtigt worden wäre. Mangels gegenteiliger Angaben des

Beschwerdeführers kann dabei davon ausgegangen werden, dass die Anordnung der

KESB, seine Ex-Frau als Pflegemutter einzusetzen, sich mindestens bis anhin als

praktikable Lösung erwiesen hat. Sollte dies während seiner Landesabwesenheit

nicht mehr der Fall sein, wäre es – wie die Vorinstanz zu Recht festhält –

an der KESB, auf einem anderen Weg das Wohlergehen der Kinder sicherzustellen.

Die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ermöglichte es dem

Beschwerdeführer im Übrigen, seit dem Ergehen des Rekursentscheids die Kinder

während rund eines halben Jahres weiter zu unterstützen und – wie er dies

selbst schreibt – Alternativen und Entlastungmöglichkeiten für die

Kinderbetreuung zu suchen und zu organisieren. Unter diesem Gesichtspunkt

rechtfertigt es sich in der Tat nicht, den Strafvollzug (im Normalvollzug) und

die Landesverweisung – auf unbestimmte Zeit – aufzuschieben. Dies gilt auch,

soweit der Beschwerdeführer schliesslich abermals vorbringt, die

Halbgefangenschaft sei ihm ebenso im Hinblick auf die von ihm beim EGMR

erhobene Beschwerde zu bewilligen, nachdem nun der EGMR versuche, eine gütliche

Einigung herbeizuführen. Einerseits trifft dies grundsätzlich für alle beim

EGMR anhängig gemachten, zulässigen Beschwerden zu (Art. 62 Abs. 1

der Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom

4.

November 1998). Andererseits scheint vorliegend zwischen den Parteien

innert der vom EGMR mit Verfügung vom 19. Juli 2021 angesetzten Frist von

zwölf Wochen effektiv keine solche Einigung erzielt worden zu sein. Mit einem

Entscheid des EGMR ist damit nicht unmittelbar zu rechnen und der

Prozessausgang weiter offen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels

Obsiegens steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'320.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …