Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00629

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00629

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In

Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

1.1 D,

1.2 E,

2.1 F,

2.2 G,

alle vertreten durch RA H,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1. Bausektion des Stadtrates Zürich,

2. Tiefbau- und Entsorgungsdepartement der Stadt Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend

Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 15. September 2020 erteilte die

Bausektion des Stadtrates Zürich A und B die Baubewilligung für ein Wohngebäude

mit acht Wohnungen und einer Tiefgarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01,

02, 03, 04 und 05, I-Strasse 07 in Zürich. Gleichzeitig wurde die Verfügung des

Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich vom 4. August 2020

eröffnet, womit die Bewilligung zur teilweisen Verlegung des J-Wegs (Kat.-Nr. 04)

erteilt wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangten D und E sowie F und G mit Rekurs vom 26. Oktober

2020.

an das Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Anordnungen.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs gegen den Beschluss der Bausektion der

Stadt Zürich vom 15. September 2020 am 16. Juli 2021 gut und hob ihn

dementsprechend auf. Hinsichtlich der Verfügung des Tiefbau- und

Entsorgungsdepartements vom 4. August 2020 schrieb es das Verfahren als

gegenstandslos geworden ab.

III.

Hiergegen gelangten A und B am 13. September 2021 an

das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und die Bestätigung der erstinstanzlichen Anordnungen. Eventualiter

sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz

zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 28. September 2021

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion des

Stadtrats verzichtete am 29. September 2021 auf eine Mitbeantwortung der

Beschwerde. D und E sowie F und G beantragten am 18. Oktober 2021 unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde. Das Tiefbau- und

Entsorgungsdepartement beantragte am 2. November 2021, es sei die

Rechtmässigkeit der Projektfestsetzung für die teilweise Verlegung des oberen J-Wegs

festzustellen. Die Bausektion des Stadtrats verzichtete am 3. November

2021.

erneut auf eine Stellungnahme. Mit Replik vom 8. November 2021

hielten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. D und E sowie F und G

duplizierten am 2. Dezember 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der Bauherrschaft in einer ersten Etappe die

baurechtliche Bewilligung für ein Wohngebäude mit sechs Wohnungen und einer

Tiefgarage mit sieben Abstellplätzen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, I-Strasse

07.

in Zürich (Haus A). Diese Baubewilligung hob das Verwaltungsgericht mit

Entscheid vom 10. Februar 2022 auf (VB.2021.00183/VB.2021.00196).

Vorliegend strittig ist nun die zweite Etappe. Diese umfasst

ein weiteres Mehrfamilienhaus (Haus B) mit acht Wohnungen auf den Grundstücken

Kat.-Nrn. 01, 02, 03 04 und 05 (J-Weg); allesamt in der Wohnzone W3

liegend. Die geplante Unterniveaugarage soll über die mit der ersten Etappe

bewilligte Tiefgaragenzufahrt (Autolift) erschlossen werden. Das geplante

Gebäude bedingt die Verlegung des östlich an die Bauparzelle Kat.-Nr. 01

angrenzenden J-Wegs (Kat.-Nr. 04). An der Südostecke des Grundstücks Kat.-Nr. 01

ist eine Abwinklung des Fusswegs nach Osten an die Ostgrenze des Grundstücks

Kat.-Nr. 03 vorgesehen; anschliessend soll der Weg über die Grundstücke

Kat.-Nrn. 03 und 02 wieder nach Norden bis zur Einmündung in die J-Strasse

verlaufen.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, es sei nie geplant gewesen, die zweite Etappe vor

der ersten Etappe zu erstellen. Hätte die Vorinstanz verhindern wollen, dass

mit den Bauarbeiten der zweiten Etappe vor der ersten Etappe begonnen werde,

hätte sie die Baubewilligung mit einer entsprechenden Nebenbestimmung ergänzen

können. So wäre auch sichergestellt, dass die Beschwerdeführenden nicht auf den

Bau der ersten Etappe verzichten würden und so die Erschliessung der

Tiefgaragenparkplätze nicht gewährleistet wäre.

3.2

Die

Erschliessung der Tiefgaragenparkplätze ist nur gewährleistet, wenn in der

ersten Etappe die Tiefgaragenzufahrt mit Autolift gebaut wird. Mit Urteil vom

10.

Februar 2022 (VB.2021.00183/VB.2021.00196) hob das Verwaltungsgericht

die Baubewilligung für die erste Etappe auf. Dieser Entscheid ist unangefochten

in Rechtskraft erwachsen. Demgemäss ist die Erschliessung der

Tiefgaragenparkplätze für die vorliegend strittige zweite Etappe nicht mehr

gewährleistet und es kann daher offenbleiben, ob die Vorinstanz die

Baubewilligung um eine Nebenbestimmung hätte ergänzen müssen.

4.

4.1

Die

Südfassade des geplanten Gebäudes ist bis auf kleine Abweichungen das

Spiegelbild der Südfassade des ursprünglich geplanten Mehrfamilienhauses der

ersten Bauetappe. Die Baubewilligung für die erste Etappe wurde vom

Verwaltungsgericht aufgehoben, da das Verwaltungsgericht zu der Auffassung

gelangte, dass entgegen der Beurteilung der Baubewilligungsbehörde die Balkone

an der Südfassade nicht fassadenbildend seien. Dadurch setze das hypothetische

Dachprofil nicht an den Balkonen, sondern dahinter, an der eigentlichen Fassade

an, wodurch das Attikageschoss in seinem Ausmass unzulässig werde. Einen

gleichartigen Verstoss gegen die Bauvorschriften rügten die Nachbarn auch

betreffend die vorliegend strittige zweite Etappe.

4.2

Gemäss § 292

lit. b in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft

stehenden Fassung des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG; Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2)

dürfen Dachaufbauten nicht breiter sein als ein Drittel der betreffenden

Fassadenlänge, sofern sie bei Flachdächern die für ein entsprechendes

Schrägdach zulässigen Ebenen durchstossen, d. h. jene Profillinie, die unter 45° an die

Schnittlinie zwischen der Dachfläche (des obersten Vollgeschosses) und der

dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit § 292 PBG). Diese Regel greift bei Attikageschossen indessen nur

gegenüber der hypothetischen Traufseite des betreffenden Gebäudes;

"giebelseitig" (stirnseitig) darf das Attikageschoss – wie ein

Dachgeschoss unter einem Schrägdach – mit der Fassade des Vollgeschosses bündig

sein. Bauteile (Dachaufbauten), welche traufseitig die erwähnte Dachprofillinie

durchstossen, sind nach Massgabe von § 292 PBG zulässig, d. h. sie dürfen bei

Flachdächern insgesamt nicht breiter sein als ein Drittel der betreffenden

Fassadenlänge (§ 292 lit. b PBG). Derartige Dachaufbauten dürfen bis

zur Fassadenflucht des darunterliegenden Vollgeschosses vorstossen, d. h. mit der betreffenden

Fassade bündig sein (vgl. Skizze zu § 292 PBG im Anhang zur Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 in der hier anwendbaren, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung, vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung vom 11. Mai 2016;

VGr, 9. Februar 2005, VB.2004.00481, E. 3.1 = RB 2005 Nr. 74 =

BEZ 2005 Nr. 22). Auch ist es nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts zulässig, solche Dachaufbauten seitlich bis an die

Stirnseite der Baute, d. h. an die Gebäudeecken der betreffenden Traufseiten,

zu rücken, sofern das Dachgeschoss noch als solches erkennbar ist und nicht den

Eindruck eines Vollgeschosses vermittelt (VGr, 6. November 2014,

VB.2014.00206, E. 4.1).

Bei § 292 PBG handelt es sich um eine Ästhetiknorm,

welche bezweckt, dass Dach und Dachaufbauten in einem abgerundeten harmonischen

Bild als ein aufeinander abgestimmtes Ganzes erscheinen. Insbesondere sollen

überdimensionierte, dem Dachbereich ein Übergewicht verleihende Aufbauten

verhindert werden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00206, E. 4.1). Ein

Ziel von § 292 PBG ist es, die Dachgestaltung ruhig zu halten, weshalb die

Drittelsregel jeweils auf der betreffenden Fassadenlänge einzuhalten ist. Als

in diesem Sinn massgebende Fassadenlänge gilt jene Fassade oder jener Teil der

Fassade, welche bzw. welcher eine baulich-architektonische Einheit bildet (VGr,

31.

August 2017, VB.2017.00337, E. 2.2; 10. Mai 2000,

VB.2000.00086, E. 3b). Eine solche optische Einheit kann auch dann noch

gegeben sein, wenn zwei Fassadenelemente schiefwinklig aneinanderstossen oder

die Fassade seitlich gegliedert ist. Letztlich ist eine Einzelfallbeurteilung

vorzunehmen. Nicht entscheidend ist, ob die massgebliche Fassade bzw. der

massgebliche Abschnitt eine funktionelle Einheit bildet (VGr, 31. August

2017, VB.2017.00337, E. 2.2; vgl. zum Ganzen VGr, 19. Juli 2018,

VB.2017.00802, E. 6.4).

§ 292 PBG lässt den Gemeinden indes die Möglichkeit

zum Erlass einer abweichenden Regelung (vgl. Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 1187), wovon die Stadt Zürich in Art. 7a Abs. 1–4

BZO Gebrauch gemacht hat. Nach Art. 7a Abs. 1 BZO müssen

Dachgeschosse über Flachdächern (Attikageschosse), mit Ausnahme der nach § 292 PBG zulässigen Dachaufbauten, ein Profil einhalten, das auf den fiktiven

Traufseiten unter Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe maximal 1 m über

der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und Oberkante des

fertigen Fussbodens des Attikageschosses unter 45 ° angelegt wird.

Bei Art. 7a Abs. 1 BZO handelt es sich um

kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht (vgl. § 49 Abs. 2 lit. d PBG), dessen Anwendung inklusive Entscheidspielraum in erster Linie der

kommunalen Bewilligungsbehörde obliegt. Stellen sich dabei Auslegungsfragen, so

ist deren Beantwortung durch die Baubehörde der Gemeinde dann zu schützen, wenn

sie als vertretbar und nicht rechtsverletzend erscheint (VGr, 29. März

2017, VB.2016.00592, E. 2.3).

4.3

Es ist nicht ersichtlich, dass die

Stadt Zürich in Art. 7a BZO von einem anderen Begriff der Fassade ausgeht

als dies im kantonalen Recht der Fall ist. Nach verwaltungsgerichtlicher

Rechtsprechung wird unter dem Begriff Fassade die Aussenwand beziehungsweise

Aussenseite eines Gebäudes zwischen Erdboden und Dachfläche verstanden. Dabei

wird der Fassadenverlauf nicht geschossweise bestimmt, sondern es wird die

betreffende Fassadenseite als Ganzes betrachtet. Dabei ist auf die optische

Erscheinung, d. h. auf

das sichtbare Bauvolumen abzustellen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1190).

Treten vorgelagerte Teile einer Fassade derart in Erscheinung, dass diese als

gestaffelt erscheint, so ist nicht zwingend die vordere Fassadenflucht

massgebend (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1191). Balkone sind

grundsätzlich der Fassade vorgelagert und nicht Bestandteil derselben

(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1192). Vorliegend erscheinen sie jedoch

aufgrund ihres Ausmasses zu einem gewissen Grad fassadenartig. Vertikal sind

die Balkone alle 1,3 bis 2 m mit 60 cm breiten, opaken

Glasgeländerteilen unterbrochen. Sodann finden sich drei Brüstungsbänder, welche

jeweils 1,5 m hoch sind. An der westlichen Südfassadenseite sind die

Balkone ohne vertikale Unterbrüche offen gestaltet. In der Mitte der Südfassade

ist das unterste Brüstungsband nicht durchgängig. Es finden sich stattdessen

Warmwasser-Röhrenkollektoren bis zur Höhe des zweiten Obergeschosses. An der

Ostfassade werden die Zwischenräume zwischen den Balkonteilen mit Warmwasser-Röhrenkollektoren

gefüllt. Gerade an der Ostfassade heben sich aber die Balkone stark von der

übrigen Fassade, welche aus einer horizontalen Holzschalung besteht, ab. Von

der Ostfassade her betrachtet scheinen die anders materialisierten und durch

verschiedene Unterbrüche gekennzeichneten Balkone klar als Vorsprünge und nicht

mehr als Teil der Fassade. Auch von der Westfassade her ergibt sich optisch ein

klarer Bruch zwischen der Fassade und den Balkonen, sodass diese auch von der

Westfassade her als vorgelagerte Elemente in Erscheinung treten. Von der

Südfassade her betrachtet sind die Balkone aus einem anderen Material als die restliche

Fassade. Sodann weist die Balkonfront doch nicht unerhebliche Lücken auf,

insbesondere durch die Warmwasser-Röhrenkollektoren in der Mitte der

Südfassade, welche die Balkonfront durchbrechen. Obwohl die Balkone

geschlossener erscheinen, als dies bei vielen anderen Balkonen der Fall ist,

und auch ein gewisser Witterungsschutz besteht, erscheinen die Balkone doch

mehr als vorgelagerte Elemente und nicht als Teil der Fassade.

Entsprechend ist auch die Profillinie für die

Ausgestaltung des Attikageschosses nicht bei der Vorderseite der Balkone,

sondern dahinter, an der tatsächlichen Fassade, anzusetzen. Das Attikageschoss sprengt

dadurch das zulässige Ausmass und verletzt damit Art. 7a BZO und § 292 PBG.

4.4

Da die

Fassade nicht an der Vorderseite der Balkone anzusetzen ist, ist auch die

Dachterrasse in der geplanten Form unzulässig. Denn auskragende

Dachgeschoss-Terrassen sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, ob sie die für Dachaufbauten zulässige

Breite von einem Drittel einhalten oder nicht. Dadurch sollen Dachgeschosse als

solche erkennbar bleiben und nicht den Eindruck von Vollgeschossen erwecken

(VGr, 25. August 2016, VB.2016.00182, E. 3.2). Demgemäss liegt auch

hier ein Mangel des Bauprojekts vor.

4.5

Können inhaltliche oder formale Mängel des

Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur

Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind

gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu

verknüpfen. Dieses Vorgehen ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen

Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3

der Bundesverfassung [BV]). Durch Nebenbestimmungen wie Auflagen können

mithin lediglich untergeordnete Mängel eines Baugesuchs behoben werden. Die

Möglichkeit, nach § 321 Abs. 1 PBG vorzugehen, entfällt, wenn die

Mängel eine wesentliche Projektänderung bzw. eine konzeptionelle Überarbeitung

des Projekts erfordern. Die Anordnung von Nebenbestimmungen kommt mit anderen

Worten nicht in Betracht, wenn ohne grösseren planerischen Aufwand nicht

beurteilbar ist, wie die Mängel zu beheben sind und welche baurechtlichen,

konzeptionellen und gestalterischen Auswirkungen dies nach sich zieht. Dies

folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Bauentscheids, mit dem eine

einheitliche Beurteilung eines baurechtlichen Sachverhalts sichergestellt

werden soll. Das bundesrechtliche Koordinationsgebot von Art. 25a des

Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) verlangt, dass

ein geplantes Bauvorhaben in einem einzigen und einheitlichen

Bewilligungsverfahren geprüft wird (BGr, 12. April 2019, 1C_266/2018, E. 3.3,

mit zahlreichen Hinweisen). Solange die Mängel untergeordneter Natur sind und

ohne besondere Schwierigkeiten durch ausreichend konkrete Nebenbestimmungen

behoben werden können, steht der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung nicht

infrage. Ziehen die Mängel indessen wesentliche Projektänderungen nach sich,

können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden (VGr, 19. Juli

2018, VB.2017.00830, E. 5.1; 26. Januar 2011, VB.2010.00440, E. 2.1;

RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5). Ausserdem können nach der

Rechtsprechung auch bei Vorliegen verschiedener, für sich allein betrachtet

kleinerer Mängel unter Umständen viele verschiedene Möglichkeiten der

Mängelbehebung gegeben sein, sodass nicht klar ist, welche konkreten baulichen

Änderungen die nebenbestimmungsweise Behebung der Mängel zur Folge haben wird.

Auch in diesen Fällen fällt eine auflageweise Behebung der Mängel ausser

Betracht (VGr, 27. März 2020, VB.2018.00696, E. 9.2; vgl. zum Ganzen

auch VGr, 16. Dezember 2021, VB.2021.00160, E. 6.1 ff.; VGr, 30. Juni

2022, VB.2021.00645, E. 3.2.1 ff.).

4.6

Es sind

vorliegend verschiedene Arten der Mängelbehebung denkbar, so z. B. durch eine

Umgestaltung der Südfassade, wobei ein erheblicher Beurteilungs- und

Ermessenspielraum besteht, oder aber auch durch einen erheblichen Rückbau des

Attikageschosses, welcher jedoch eines grösseren planerischen Aufwands bedürfte.

Auch diese Mängel wären daher nicht nebenbestimmungsweise heilbar. Nach dem

Gesagten hat die Vorinstanz die Baubewilligung zulässigerweise gänzlich aufgehoben.

5.

5.1

Es bleibt

zu prüfen, wie es sich mit der Verfügung des Tiefbauamts betreffend die

Verlegung des J-Wegs verhält.

5.2

Das

Tiefbau- und Entsorgungsdepartement bewilligte die Verlegung des J-Wegs unter

dem Vorbehalt der rechtskräftigen Bewilligung des Hochbauvorhabens I-Strasse 07

durch die stadträtliche Bausektion und dessen Realisierung (Suspensivbedingung).

Da mit dem vorliegenden Entscheid die Aufhebung der Baubewilligung für das

Hochbauprojekt I-Strasse 07 bestätigt wird, kann aufgrund der

Suspensivbedingung der Verfügung des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements vom 4. August

2020.

die Projektfestsetzung nicht mehr wirksam werden. Die Beschwerde ist daher

auch in diesem Punkt abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht

ihnen keine Parteientschädigung zu. Sie sind hingegen zu verpflichten, der

Beschwerdegegnerschaft eine solche zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 315.-- Zustellkosten,

Fr. 4'315.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 3 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.