Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00635

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00635

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

Stadtrat Dübendorf,

vertreten

durch RA A und/oder RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1.

Stockwerkeigentümergemeinschaft C,

vertreten durch D GmbH

2.

E,

3.

F,

alle vertreten durch RA G

Beschwerdegegnerschaft,

und

1.

Anlagestiftung H,

vertreten durch RA I,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 5. November 2020 erteilte der

Stadtrat Dübendorf der Anlagestiftung H die baurechtliche Bewilligung für den

Umbau der Gastronomie und den Einbau einer neuen Lüftungsanlage mit

Fortluftkamin über Dach auf dem Grundstück Kat.‑Nr. 01 an der J-Strasse

02 in Dübendorf. Gleichzeitig wurde die Verfügung der Baudirektion des Kantons

Zürich vom 17. September 2020 eröffnet, mit der die strassenrechtliche

Bewilligung für das Bauvorhaben erteilt wurde.

Erwägungen

II.

Gegen diese Entscheide erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaft

C, E und F mit gemeinsamer Eingabe vom 10. Dezember 2020 Rekurs beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der

Entscheide.

Mit Entscheid vom 11. August 2021 hiess das

Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut, hob den Beschluss des Stadtrats

Dübendorf vom 5. November 2020 auf und wies die Sache zur weiteren

Untersuchung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Hinsichtlich der

Verfügung der Baudirektion vom 17. September 2020 schrieb es das Verfahren

als gegenstandslos ab.

III.

Am 14. September 2021 reichte der Stadtrat Dübendorf

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte –

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Neuverteilung der

vorinstanzlichen Kosten) –, der angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts

sei aufzuheben und sein Beschluss vom 5. November 2020 sei zu bestätigen.

In formeller Sicht beantragte er die Durchführung eines Augenscheins.

Am 6. Oktober 2021 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 19. Oktober 2021 stellten die Stockwerkeigentümergemeinschaft C, E und

F mit gemeinsamer Eingabe den Antrag, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Beschwerdeführers – auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Mit Replik vom 11. November

2021.

hielt der Stadtrat Dübendorf an seinen Anträgen fest. Mit Duplik vom 25. November

hielten die Stockwerkeigentümergemeinschaft C, E und F ihrerseits ebenfalls an

ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

Eine Gemeinde ist gemäss § 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. b VRG rechtsmittellegitimiert,

wenn sie die Verletzung von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder

Bundesverfassung gewährt. Die

Beschwerdebefugnis ist sodann gegeben, wenn die Gemeinde wie eine Privatperson

(z. B. als

Bauherrin) betroffen ist oder, wenn sie bei der Erfüllung von

gesetzlichen Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt

ist, insbesondere zur Abwehr von

wesentlichen Eingriffen in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (§ 21

Abs. 2 lit. a und c VRG).

Der Beschwerdeführer

beruft sich zur Begründung seiner Legitimation einerseits auf eine

Verletzung seiner durch Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) und Art. 85

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV) garantierten

Gemeindeautonomie. Ihm seien

Ermittlungspflichten aufgebürdet worden, für die keine gesetzliche Grundlage

bestehe. Seine Legitimation zur Beschwerdeerhebung ist daher zu bejahen. Ob die

beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt

wurde, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der

Beschwerde (vgl. BGE 135 I 43 E. 1.2 S. 45 mit Hinweisen).

1.3

Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid des Baurekursgerichts.

Wenn – wie hier – der Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, beim

neuen Entscheid ein Ermessensspielraum verbleibt, handelt es sich dabei um

einen Zwischenentscheid im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG, dessen Anfechtung sich sinngemäss nach Art. 91–93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) richtet. Gemäss Art. 93

Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und

Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung sofort einen Entscheid

herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein

weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (lit. b).

Ein

solcher nicht wiedergutzumachender Nachteil ist zu bejahen, da der

Beschwerdeführer durch den Rückweisungsentscheid gezwungen würde, den von ihm

als falsch erachteten materiell-rechtlichen Vorgaben für die Erteilung einer

Baubewilligung Folge zu leisten (BGr, 15. März 2021, 1C_289/2020, E. 1.1;

BGE 133 II 409 E. 1.2).

1.4

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Das

streitbetroffene Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt gemäss der geltenden Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Dübendorf (BZO) in der Zentrumszone Z1 mit

Empfindlichkeitsstufe (ES) III. Es befindet sich ausserdem im Perimeter

des privaten Gestaltungsplans K und ist hauptsächlich mit Mehrfamilienhäusern überbaut.

Zum Baugrundstück gehört auch ein Teil des Gebiets O in Dübendorf mit

Ladenlokalen.

2.2

Der

Innenausbau des nördlichen Ladenlokals (Gewerbefläche Nord) des Gebiets O für einen

Imbiss/Take-away ("L") war vom Bauausschuss Dübendorf am 6. Juli

2013.

bewilligt worden. In der Folge wurde aufgrund von Geruchsreklamationen aus

der Nachbarschaft festgestellt, dass die Räumlichkeiten nicht als L, sondern

als M geführt wurden. Mit Verfügung des Stadtpräsidenten vom 25. November

2014.

wurden den damaligen Betreibern das Grillieren, Frittieren, Backen und

ähnliche, stark geruchsbelastete Abluft erzeugende Tätigkeiten untersagt. Ein

dagegen erhobener Rekurs wurde vom Baurekursgericht mit Urteil vom 20. Mai

2015.

abgewiesen.

Mit Verfügung vom 18. November 2013 wurde der

Innenausbau des südlichen Ladenlokals (Gewerbefläche Süd) in der Untergeschosspassage

zu einem Mini-Take-away-Lokal ("N") bewilligt. Mit Beschluss vom 3. September

2015.

widerrief der Stadtrat die Baubewilligung.

Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben sieht vor, die

beiden Gewebeflächen Nord und Süd zu entlüften. Hierzu ist die Erstellung einer

neuen Küchenabluft für beide Gastronomiebetriebe in der Untergeschosspassage

mit der Führung des Abluftkanals durch die Tiefgarage und entlang der Westfassade

über das Dach des Gebäudes Vers.-Nr. 03 vorgesehen. Ausserdem soll eine

Wand im Lagerraum in den rückwärtigen Betriebsräumen mit

Personaltoilette/-garderobe und Kühlmöbeln eingebaut werden. Der Imbiss soll 16

Sitzplätze umfassen.

3.

In prozessualer

Hinsicht verlangt der Beschwerdeführer die Durchführung eines Augenscheins. Ein

Augenschein dient der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts. Es ist zulässig, dass eine

Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche

Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein beziehungsweise aus den

übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (VGr, 25. Oktober

2018, VB.2018.00262, E. 3.4; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 81). Vorliegend sind

(Rechts-)Fragen hinsichtlich der Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der

erforderlichen Abluftmenge strittig, bezüglich der ein Augenschein nicht

weiterhilft.

4.

4.1

Angefochten

ist der vorinstanzliche Entscheid, den Beschluss des Stadtrats Dübendorf

aufzuheben und die Sache zur weiteren Untersuchung im Sinn der Erwägungen an

Letzteren zurückzuweisen. In Erwägung 4.4.3 erwog die Vorinstanz mit Blick auf

die Richtlinie SWKI VA 102-01 «Raumlufttechnische Anlagen in

Gastwirtschaftsbetrieben» des Schweizerischen Vereins von

Gebäudetechnik-Ingenieuren SWKI (in der Folge: SWKI-Richtlinie), dass es unklar

bleibe, ob die geplante Abluftanlage ausreiche, um die Räumlichkeiten

ordnungsgemäss zu entlüften. Der Sachverhalt sei zu wenig abgeklärt.

4.2

Für

Abluftanlagen sind die kantonalrechtlichen Bestimmungen zur baurechtlichen

Wohn- und Arbeitshygiene sowie die bundesrechtlichen Bestimmungen zum

Arbeitnehmerschutz und zum umweltrechtlichen Schutz vor Luftverunreinigungen

relevant.

4.2.1

Gemäss § 302 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) in Verbindung mit § 299 PBG müssen Arbeitsräume genügend

belichtet und lüftbar sein. Für die Beurteilung, was noch als genügend

belichtet und lüftbar gilt, besteht ein gewisser Spielraum (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 1250). Es ist eine künstliche Belüftung

zulässig, wenn durch entsprechende technische Ausrüstungen einwandfreie

Verhältnisse geschaffen werden (§ 302 Abs. 4 PBG).

Nach § 11 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai

1981.

(BBV I) müssen Arbeitsräume oder bauliche Einheiten von solchen in

hinreichender Zahl, Grösse und Art künstliche Belüftungen oder Klimaanlagen

enthalten, sofern sonst polizeiwidrige hygienische oder klimatische Bedingungen

oder unzumutbare Geruchsbildungen entstünden. Gastwirtschaftsräume für die

Bewirtung von Gästen, Wirtschaftsküchen und bei Bedarf weitere Betriebsräume in

Betrieben, die dem Gastwirtschaftsgesetz unterstehen, sind nach § 41 BBV I

mit einer künstlichen Belüftung auszurüsten (Abs. 1). Erleichterungen sind

in begründeten Fällen zulässig. Es dürfen dadurch keine hygienischen Missstände

auftreten (Abs. 2). Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz verweisen im Zusammenhang

mit § 41 BBV I bzw. mit Gastwirtschaftsräumen und Wirtschaftsküchen

auf die SWKI-Richtlinie (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1250). Klima-,

Belüftungs- und Beleuchtungsanlagen sind so zu erstellen und zu unterhalten,

dass baurechtlich einwandfreie Verhältnisse herrschen (§ 29 BBV I).

Gemäss Ziff. 3.4.1 Anhang BBV I unterstehen im Fachbereich

Klima- und Belüftungsanlagen etwa die Bestimmungen über Klima- und

Belüftungsanlagen (lit. a) und die Bestimmungen über Abluftanlagen von

Wirtschaftsküchen (lit. d) der privaten Kontrolle hinsichtlich Projekt und

Ausführung. Diese Kontrolle wird durch private Fachleute ausgeübt; sie

bestätigen unterschriftlich zuhanden der Bewilligungsbehörde auf den Plänen und

in einem Bericht, der die Prüfung in nachvollziehbarer Form enthalten muss,

dass ein Projekt den massgebenden Bestimmungen entspricht, nach den bewilligten

Plänen ausgeführt worden ist oder nach Fertigstellung vorschriftsgemäss betrieben

werden kann (§ 4 Abs. 2 BVV I).

4.2.2

Gemäss Art. 16 der Verordnung zum Arbeitsgesetz 3 vom 18. August

1993.

(ArGV 3) sind sämtliche Räume ihrem Verwendungszweck entsprechend

ausreichend natürlich oder künstlich zu lüften. Raumtemperatur, Luftgeschwindigkeit

und relative Luftfeuchtigkeit sind so zu bemessen und aufeinander abzustimmen,

dass ein der Gesundheit nicht abträgliches und der Art der Arbeit angemessenes

Raumklima gewährleistet ist. Bei künstlicher Lüftung sind Zufuhr und Abfuhr der

Luft aufeinander abzustimmen und der Art der Arbeit sowie der Art des Betriebs

anzupassen. Belästigende Zugerscheinungen sind zu vermeiden (Art. 17 Abs. 2

ArGV 3). Gemäss der einschlägigen Wegleitung des Staatssekretariats für

Wirtschaft SECO sind bei mechanischer Lüftung oder Klimatisierung der Räume die

Anlagen so auszulegen und zu betreiben, dass ein Raumklima gemäss Artikel 16

ArGV 3 stets gewährleistet ist. (SECO, Wegleitung zu den Verordnungen 3 und 4

zum Arbeitsgesetz – Gesundheitsschutz, Plangenehmigung, Bern 2021 [in der

Folge: SECO, Wegleitung], S. 317–2). Dazu sind ausreichende

Aussenluft-Volumenströme erforderlich (vgl. a.a.O.).

Im Zusammenhang mit Betrieben mit überwiegendem

Publikumsverkehr wie insbesondere Verkaufsgeschäfte, Warenhäuser, Kinos,

Theater, Heime, Restaurants, Hotels kommt das kantonale Recht bezüglich

Vorschriften, die den Personenschutz zum Gegenstand haben, nur zur Anwendung,

wenn das kantonale Recht gleiche oder höhere Anforderungen enthält wie bzw. als

das Bundesrecht. Geht jedoch das kantonale Recht weniger weit als das

Bundesrecht oder steht es zu diesem in Widerspruch, so geht das Bundesrecht vor

(vgl. SECO, Wegleitung, S. V-3 f.).

4.2.3

Küchendämpfe und -gerüche sind Luftverunreinigungen im Sinn von Art. 7

Abs. 1 und 3 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und

müssen in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt werden (Art. 11

Abs. 1 USG). Grundsätzlich sind Geruchs- wie auch andere Immissionen im

Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich

möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Die

Anforderungen an die vorsorgliche Emissionsbegrenzung bei neuen wie auch

bestehenden stationären Anlagen, welche die Luft verunreinigen, werden in Art. 3,

4.

und 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV)

konkretisiert. Direkt anwendbare Belastungsgrenzwerte fehlen vorliegend,

weshalb die Emissionen von der Behörde einzelfallweise so weit zu begrenzen

sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist

(Art. 4 Abs. 1 LRV). Bei der Beurteilung, ob und gegebenenfalls

welche Massnahmen anzuordnen sind, ist namentlich der allgemeine Grundsatz der

Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV von Belang (VGr, 18. Mai

2017, VB.2017.00105, E. 4.2; vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen

Kriterien der Verhältnismässigkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit André

Schrade/Theo Loretan in: Helen Keller/Vereinigung für Umweltrecht [Hrsg.],

Kommentar zum Umweltschutzgesetz [Kommentar USG], 2. A., Zürich etc. 2004,

Art. 11 N. 35).

4.2.4

Bei Gastwirtschaftsbetrieben erscheint hinsichtlich des technisch und

betrieblich Möglichen ein Beizug der SWKI-Richtlinie VA 102-01 ''Raumlufttechnische

Anlagen in Gastwirtschaftsbetrieben'' sinnvoll. Zulässig ist auch der

hilfsweise Beizug anderer bzw. weiterer Richtlinien, die den aktuellen Stand

des technisch und betrieblich Üblichen dokumentieren. Zwischen der

Arbeitshygiene bzw. dem Arbeitnehmerschutz und der Luftreinhaltung besteht bei

Restaurationsküchen bzw. -betrieben nämlich ein zwingender Konnex (anders zu

beurteilen ist ein Cheminée bei einer Wohnbaute [VGr, 23. Oktober 2019,

VB.2019.00087, E. 5.3]). Können mittels der Lüftung keine einwandfreien

arbeitshygienischen Verhältnisse hinsichtlich Geruch und Wärme geschaffen

werden, müssen – unabhängig von allfälligen anderslautenden Nebenbestimmungen –

Fenster oder Türen offen gehalten werden, was bei der Nachbarschaft zu

Immissionen führt.

4.3

4.3.1

Insofern durfte die Vorinstanz die Vorgaben der SWKI-Richtlinie als

mutmasslich technisch und betrieblich mögliche immissionsbegrenzende Massnahmen

berücksichtigen. Ausserdem darf die SWKI-Richtlinie für Restaurationsbetriebe

hilfsweise im Zusammenhang mit der Verpflichtung gemäss § 41 Abs. 2 BBV I, "hygienische Missstände" zu verhindern, herangezogen werden.

Dafür lässt das Arbeitsrecht bei Betrieben mit Publikumsverkehr – wie gesehen –

Raum (vgl. E. 4.2.2).

4.3.2

Die vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren eingelegten

Berechnungen gemäss dem nur zur Vordimensionierung geeigneten Anhang 1 der

SWKI-Richtlinie (vgl. SWKI-Richtlinie Ziff. 3.4.1) überzeugen – wie die

Vorinstanz bereits zutreffend erwog – nicht. Es fehlen mehrere Angaben (etwa

über die Grösse der Bain-Marie und – wie bereits von der Vorinstanz beanstandet

– die Grillplatte an der Theke), womit sich die Berechnungen nicht

nachvollziehen bzw. überprüfen lassen.

Demgegenüber

erscheint das (ergänzte) Kurzgutachten der Beschwerdegegnerschaft, mit dem eine

Berechnung nach Ziff. 3.4.2 der SWKI-Richtlinie vorgenommen wurde, im

Wesentlichen plausibel, obwohl auch dort gewisse Ungereimtheiten im Detail

bestehen. Nicht zu beanstanden ist hinsichtlich der hilfsweise beizuziehenden

SWKI-Richtlinie zudem die vorinstanzliche Feststellung, dass sich der

Gleichzeitigkeitsfaktor mit den vorliegenden Angaben nicht endgültig bestimmen

lässt und genauer abzuklären sein wird. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang

zu beanstanden, dass die Vorinstanz ausführt, Detailpläne betreffend die

Abzugshauben hätten bereits bei der Beurteilung und Bewilligung der

Abluftanlage vorzuliegen.

Soweit

es sich gestützt auf die Akten beurteilen lässt, spricht alles dafür, dass sich

die Abluftmenge von weniger als 4'000 m3/h sowohl mit Blick auf die

Arbeitshygiene als auch hinsichtlich der umweltschutzrechtlichen Vorgaben als ungenügend

erweist; zumindest aber ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – unklar,

ob die geplante Abluftanlage ausreicht, um die Räumlichkeiten ordnungsgemäss zu

entlüften (a.a.O.). Unter diesen Umständen kommt das Statuieren einer

Nebenbestimmung nicht infrage.

Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid ist somit nicht

zu beanstanden.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht

ihm mangels überwiegenden Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen

ist er zu verpflichten, die Beschwerdegegnerschaft angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Soweit der vorliegende Entscheid einen Zwischenentscheid

darstellt, kann dieser nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 f.

BGG selbständig beim Bundesgericht angefochten werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 275.-- Zustellkosten,

Fr. 3'275.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an ...