Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00645

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00645

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.

In Sachen

1.1 A,

1.2. B,

2. C,

3.1 D,

3.2 E,

4. F,

5.1 G,

5.2 H,

6. I,

alle vertreten durch RA J

und/oder RA MLaw K,

Beschwerdeführende,

gegen

1. L AG, vertreten

durch RA M,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Bauentscheid vom 12. Januar 2021 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der L AG unter Auflagen die Baubewilligung für

den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der N-Strasse 02

und 03 in Zürich.

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierten A und B sowie weitere Personen mit

gemeinsamer Eingabe vom 17. Februar 2021 an das Baurekursgericht, welches

das Rechtsmittel nach Durchführung eines Referentenaugenscheins mit

Rekursentscheid vom 16. Juli 2021 abwies, soweit es darauf eintrat.

III.

Mit gemeinsamer Beschwerde vom 14. September 2021

gelangten A und B, C, D und E, F, G und H sowie I an das Verwaltungsgericht und

beantragten, unter Entschädigungsfolge sei der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 16. Juli 2021 sowie der baurechtliche Entscheid der Bausektion der

Stadt Zürich vom 12. Januar 2021 aufzuheben und die Baubewilligung zu

verweigern. Im Zusammenhang mit der Frage der Erschliessung beantragten sie die

Durchführung eines Augenscheins.

Das Baurekursgericht schloss am 4. Oktober 2021 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom

18.

Oktober 2021 beantragte die L AG die Abweisung der Beschwerde

unter Entschädigungsfolge zulasten von A und B, C, D und E, F, G und H sowie von

I. Die Bausektion der Stadt Zürich beantragte ihrerseits mit Beschwerdeantwort

vom 20. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde. A und B, C, D und E, F,

G und H sowie I liessen sich mit Eingabe vom 1. November 2021 erneut vernehmen.

Die L AG und die Bausektion der Stadt Zürich verzichteten stillschweigend

auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das streitbetroffene Grundstück befindet sich in der

Wohnzone W2bII gemäss Bauordnung der Stadt Zürich – Bau- und Zonenordnung (BZO

2016) vom 23. Oktober 1991 mit Änderungen bis 22. September 2021 (BZO;

AS 700.100).

Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer/innen bzw.

Bewohner/innen der Liegenschaften auf den Parzellen Kat.-Nrn. 04, 05, 06

und 07 (N-Strasse 08 und 09, O-Strasse 011 sowie P-Weg 012),

welche sich in unmittelbarer bzw. mittelbarer Nachbarschaft zum Baugrundstück

befinden.

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin 2 hatte in ihrem Bauentscheid vom 12. Januar 2021

unter anderem eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe (von 9 m) um

2,75 m an der Süd- und um 1,8 m an der Nordfassade festgestellt, was

zu korrigieren sei. Diesbezüglich statuierte sie die Auflage, die Bauherrschaft

habe "dem Amt für Baubewilligungen im Sinne der Erwägung[...]

lit. G.a [...] – in Absprache mit dem Amt für Städtebau, Architektur –

abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen".

Die Vorinstanz erwog auf diesbezügliche Rügen der

Beschwerdeführenden hin (namentlich des Inhalts, dass es sich nicht um einen

untergeordneten, sondern einen schwerwiegenden Mangel handle, der einer

auflageweisen Behebung nicht zugänglich sei), beim geplanten Gebäude betrage

die Dachneigung auf der Nord- und der Südseite 70°; deshalb komme hier die

Messweise der Gebäudehöhe gemäss § 281 Abs. 2 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1 – in der hier

anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung

[Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2])

zur Anwendung (unter Verweis auf die Skizze zu § 281 Abs. 2 PBG im

Anhang zur Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [LS 700.2] –

in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung

[Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 11. Mai 2016]). Die

Beschwerdegegnerin 2 habe im angefochtenen Beschluss eine Überschreitung

der zulässigen Gebäudehöhe festgestellt und eine Korrektur verlangt, ohne dafür

konkrete Vorgaben zu machen. Es liege indes ohne grossen planerischen Aufwand

auf der Hand, die Dachneigung von 70° auf 45° zu reduzieren oder die

betreffenden Dachflächen aufzurichten und Giebelfassaden zu schaffen. Die

gestalterischen Auswirkungen könnten beurteilt werden. Insbesondere werde die

Einhaltung der gestalterischen Auswirkungen nicht infrage gestellt. Damit

erweise sich der Mangel als ohne Schwierigkeiten behebbar und die Auflage daher

als zulässig.

Die Beschwerdeführenden wenden sich insbesondere (auch) in

diesem Punkt gegen den vor­instanzlichen Rekursentscheid. Sie machen geltend,

die Baubewilligung wäre zu verweigern gewesen. Es sei nicht mehr vertretbar,

wenn die Vorinstanz bei der vorliegenden massiven Gebäudehöhenüberschreitung

von einem untergeordneten Mangel ausgehe, der mit einer Nebenbestimmung behoben

werden könne. Die Vorinstanz selbst gehe offensichtlich davon aus, dass es

mehrere Varianten zur Behebung gebe. Eine Beurteilung der baurechtlichen und

konzeptionellen Auswirkungen auf das Gesamtprojekt enthalte ihr Entscheid indes

nicht. Auch die gestalterischen Auswirkungen der Änderungen seien unbestimmt.

So könnte sich angesichts des Ausmasses der Überschreitung auch der Verzicht

auf ein Stockwerk aufdrängen. Sodann führen sie aus, die mit dem Bauentscheid

auflageweise angeordneten Änderungen hätten einen erheblichen Einfluss auf die

Gestaltung des Baukörpers. Von den Charakteristiken des Bauvorhabens, welche

die Beschwerdegegnerin 2 ihrer Beurteilung der Einordnung nach § 238 Abs. 1 PBG zugrunde gelegt habe, blieben im Ergebnis nicht viele übrig.

Unabhängig davon, welche Lösung zur Behebung des Mangels gewählt werde, sei

damit in jedem Fall eine Neugestaltung des Baukörpervolumens verbunden. Damit

gingen unweigerlich auch Anpassungen an den Fassaden einher. Mit der von der

Beschwerdegegnerin 2 formulierten Begründung bezüglich befriedigender

Einordnung habe das unter Auflagen bewilligte Bauvorhaben nicht mehr viel

gemein. Inwiefern dieses unter Einbezug der noch vorzunehmenden Änderungen eine

befriedigende Gesamtwirkung erreiche, sei dem Entscheid der

Beschwerdegegnerin 2 nicht zu entnehmen bzw. es fehle an einer Prüfung der

Einordnung des abgeänderten Bauvorhabens. Wie sich die verfügten Auflagen in

gestalterischer Hinsicht konkret auf das geplante Bauvorhaben auswirken würden,

lasse sich aber derzeit nicht beurteilen. Entsprechend wäre die Bewilligung zu

verweigern gewesen.

3.2

Gemäss

Art. 13 BZO beträgt die zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone W2bII

9.

m. Wie erwähnt stellte die Vorinstanz Überschreitungen der Gebäudehöhe

von 2,75 m respektive 1,8 m fest. Diese wurden seitens der privaten

Beschwerdegegnerin nicht bestritten.

Zu prüfen ist daher

nachfolgend, ob es sich bei diesem Mangel um einen solchen handelt, der mittels

einer Nebenbestimmung behoben werden kann, sodass die Baubewilligung dennoch

erteilt werden durfte.

3.2.1

Gemäss § 321 Abs. 1 PBG sind mit der Bewilligung die gebotenen

Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn

etwa inhaltliche oder formale Mängel eines Bauvorhabens ohne besondere

Schwierigkeiten behoben werden können.

Ob ein mangelhaftes Projekt

unter Nebenbestimmungen bewilligt werden kann oder die Bewilligung verweigert

werden muss, ist in erster Linie abhängig von Art und Ausmass der Verstösse.

Bedingt die Korrektur der Verstösse einschneidende Veränderungen bzw. eine

konzeptionelle Überarbeitung ist die Baubewilligung zu verweigern. Nicht ohne

Dispositiv

besondere Schwierigkeiten behoben werden können demnach gewichtige

baurechtliche Mängel wie beispielsweise die gebotene Verlegung der

Einfahrtsrampe einer Unterniveaugarage (vgl. VGr, 7. Mai 2015,

VB.2014.00268, E. 6.2 f.), die Realisierung einer fehlenden

ausreichenden Erschliessung des Baugrundstücks (BGr, 17. November 2009,

1C_192/2009, E. 2.4) oder gar die Korrektur einer Überschreitung der

Gebäudehöhe, welche sogar zum Verzicht auf ein Geschoss führen könnte (VGr,

4. April 2012, VB.2011.00589, E. 4.2). In solchen Fällen ist ohne

grösseren planerischen Aufwand nicht zu beurteilen, wie der Mangel zu beheben

ist und welche baurechtlichen, konzeptionellen und gestalterischen Auswirkungen

dessen Behebung nach sich zieht. Aber auch bei Vorliegen verschiedener, für

sich allein betrachtet kleinerer Mängel ist eine nebenbestimmungsweise Behebung

nicht ohne Weiteres zulässig, zumal verschiedene Möglichkeiten der

Mängelbehebung gegeben sein können und daher unklar sein kann, welche konkreten

baulichen Änderungen zum Inhalt einer Nebenbestimmung gemacht werden sollen (zum

Ganzen Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 437 [auch zum

Folgenden]; Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 ff.; vgl. etwa

auch BGr, 12. April 2019, 1C_266/2018, E. 3.3 [mit Hinweisen], sowie

VGr, 16. Dezember 2021, VB.2021.00160, E. 6.1 [auch zum Folgenden]).

Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Baubewilligung,

der eine einheitliche Beurteilung eines Bauvorhabens bzw. eines baurechtlichen

Sachverhalts sicherstellen soll. Dementsprechend darf nicht offenbleiben,

welche baulichen Anpassungen zur Behebung von Mängeln eines Bauvorhabens

vorzunehmen sind. Die statuierten Nebenbestimmungen müssen konkret sein, damit

ersichtlich ist, inwiefern das Bauvorhaben abzuändern ist und welchen Einfluss

die Mängelbehebung auf das Erscheinungsbild des Bauvorhabens hat. Können keine

konkreten Nebenbestimmungen statuiert werden, sodass die ästhetischen

Auswirkungen der Mängelbehebung nicht abschätzbar sind, muss die Baubewilligung

aufgehoben werden. Diesfalls hat eine umfassende Würdigung durch die örtliche

Baubehörde zu erfolgen.

3.2.2

Nach dem Dargelegten kann der vorliegend infrage stehende Mangel entgegen

der Vorinstanz schon mit Blick auf dessen Ausmass bzw. Gewicht gemessen am

Umfang des Gesamtprojekts (Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe um fast

einen Drittel [im Süden] bzw. um einen Fünftel [im Norden]) nicht als

untergeordnet qualifiziert werden. In einem ähnlich gelagerten Fall

(Überschreitung der Gebäudehöhe) hatte die Kammer erwogen, die Beachtung der

massgeblichen Bauvorschriften erfordere eine massive Redimensionierung des dort

infrage stehenden Bauvorhabens; angesichts der Überhöhe könne sich gar der

Verzicht auf ein Stockwerk aufdrängen. Änderungen eines Projekts im gebotenen

Ausmass liessen sich nicht mehr durch einfache Verkleinerung des Gebäudekubus

bewerkstelligen, sondern zögen eine umfassende Überarbeitung des Vorhabens nach

sich. Hinzu komme, dass es verschiedene Möglichkeiten gebe, die Mängel zu

korrigieren. Der Entscheid, welche Variante bevorzugt werde und zum Gegenstand

eines neuen Baugesuchs gemacht werden soll, sei Sache der Bauherrschaft und

nicht der Baubehörde bzw. der Rechtsmittelinstanzen (vgl. VGr, 4. April

2012, VB.2011.00589, E. 2.2 und 4.2). Dasselbe gilt auch im vorliegenden

Fall. Aufgrund von Art und Gewicht des vorliegend festgestellten Mangels kann

dieser nicht ohne Weiteres behoben werden; vielmehr macht dessen Behebung eine

wesentliche Projektänderung bzw. eine konzeptionelle Überarbeitung des

Vorhabens erforderlich.

3.2.3

Die erwähnte entsprechende Auflage der Beschwerdegegnerin 1,

abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen (vgl. oben 3.1

Abs. 1), ist – auch in Verbindung mit der dazugehörigen Erwägung –

offenkundig nicht konkretisiert. Es ist damit nicht klar, sondern

vielmehr völlig offen, wie der vorliegend infrage stehende Mangel behoben

werden soll bzw. welche Änderungen konkret vorzunehmen sind.

Im Hinblick auf eine Mangelbehebung bestehen vorliegend

offenkundig verschiedene (und sich grundlegend unterscheidende) Möglichkeiten

(vgl. insoweit etwa auch VGr, 16. Dezember 2021, VB.2021.00160, E. 6.6):

Die Vorinstanz nannte ihrerseits bereits zwei mögliche Varianten und stellte

fest, etwa "die Dachneigung von 70° auf 45° zu reduzieren oder die

betreffenden Dachflächen aufzurichten und Giebelfassaden zu schaffen"

liege "ohne grösseren planerischen Aufwand auf der Hand". Die private

Beschwerdegegnerin macht(e) Ähnliches geltend: In ihrer Rekursantwort vom

22. März 2021 hatte sie ausgeführt, der "Verstoss gegen die

Gebäudehöhe", welcher auf § 281 Abs. 2 PBG zurückzuführen sei,

lasse sich auf ganz einfache Weise beheben; es brauche dazu keine grösseren

Anpassungen. Die Bauherrschaft werde "einfach" die Dachgestaltung

dahingehend ändern, dass auf der West- und der Ostseite die Dachflächen im

oberen Teil weiter Richtung Süden und Norden gezogen würden und damit auf der

Süd- und Nordseite keine Dachflächen mehr ausgebildet, sondern Giebel

realisiert würden. Dies führe dazu, dass auf diesen Seiten die Gebäudehöhe nur

noch an den Eckpunkten zu messen sei und diese damit eingehalten werde. In

diesem Zusammenhang hatte die private Beschwerdegegnerin auf einen beigelegten,

im Hinblick auf das Rechtsmittelverfahren angefertigten Fassadenplan verwiesen

und sodann weiter ausgeführt, entgegen beschwerdeführerischer Auffassung führe

dies nicht zu einer massiven Redimensionierung. § 281 Abs. 2 PBG

komme auf diese Weise nicht mehr zur Anwendung, sodass die zulässige

Gebäudehöhe nicht mehr überschritten werde. Eine derartige Anpassung könne mit

einer Nebenbestimmung nach § 321 Abs. 1 PBG angeordnet werden. Es

gebe nicht viele Möglichkeiten, die zufolge der Anwendung von § 281 Abs. 2 PBG vorliegende Überschreitung der Gebäudehöhe zu beheben. Entweder

werde die Dachneigung auf der Süd- und Nordseite reduziert oder aber die

Ausgestaltung von Dachflächen an der Süd- und Nordseite weggelassen. Die Auswirkungen

der mit der Baubewilligung verankerten Nebenbestimmung seien damit abschätzbar.

Auch die private Beschwerdegegnerin hat damit eingeräumt,

dass verschiedene bzw. mehrere Möglichkeiten zur Behebung des infrage stehenden

Mangels bestehen. Die Variante gemäss dem im Lauf des Rekursverfahrens der

Vorinstanz eingereichten Fassadenplan – die "Aufrichtung" der ost- und

westseitigen Dachflächen am nord- bzw. südseitigen Ende, was zur Schaffung von

nord- und südseitigen Giebelfassaden führte – stellt offenkundig nur eine

der möglichen Lösungen dar. Die erwähnten Varianten zeigen deutlich, dass so

oder anders ein andersartiges Vorhaben resultierte.

3.2.4

Im Bauentscheid vom 12. Januar 2021 waren schliesslich seitens der

Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit der Prüfung der Einordnung nach

§ 238 Abs. 1 PBG etwa das gekappte Walmdach und die umlaufende Traufe

erwähnt worden, welche die allseitige Ausrichtung unterstrichen. Auch auf die

"unterschiedlich steilen Dachneigungen" und auf die "gut auf die

Fassadenordnung abgestimmt[en]" Dachgauben war Bezug genommen worden.

Diese Elemente respektive Teile davon würden indes bei einem im Rahmen der

statuierten Auflage neu auszuarbeitenden Projekt offenkundig wegfallen. Ein

solches kann bzw. wird sich hinsichtlich Erscheinungsbild damit erheblich vom

beurteilten unterscheiden. Dies liegt schon von vornherein auf der Hand und

springt im Übrigen etwa bei einer vergleichenden Betrachtung der beiden bei den

Akten liegenden Fassadenpläne unmittelbar ins Auge (im überarbeiteten

Fassadenplan wirkt der Baukörper aufgrund der dort nunmehr vorgesehenen nord-

und südseitigen Giebelfassaden insbesondere deutlich massiger und tritt dieser

erheblich dominanter in Erscheinung als im entsprechenden Baueingabeplan).

Wie dargelegt, bestehen im Rahmen der statuierten

Nebenbestimmung grundsätzlich zahlreiche Varianten zur Mängelbehebung. Die

ästhetischen Auswirkungen der Mängelbehebung sind aufgrund dieser verschiedenen

Möglichkeiten gegenwärtig nicht beurteil- bzw. abschätzbar, sodass die

gestalterische Beurteilung des Bauvorhabens als Ganzes infrage gestellt ist.

3.3 Der

vorliegend infrage stehende, festgestellte Mangel lässt sich nach dem

Dargelegten nicht mittels einer Nebenbestimmung beheben. Eine

nebenbestimmungsweise Heilung des Mangels kommt nicht infrage.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Baubewilligung vom 12. Januar 2021 sowie der vorinstanzliche

Rekursentscheid vom 16. Juli 2021 sind aufzuheben.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den

unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Eine Parteientschädigung steht der privaten Beschwerdegegnerin 1

bei diesem Ergebnis nicht zu (.nbsp;17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu

verpflichten, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, in

welcher sich private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss nicht

entschädigungspflichtig (vgl. § 17 Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014, § 17

N. 94).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

16. Juli 2021 und der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom

12. Januar 2021 werden aufgehoben.

Die

Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 6'005.- werden den

Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte

auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Rekurs-und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.