Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00650

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00650, VB.2021.00651,

VB.2021.00652

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1.

A,

2. B,

3. C,

4. D,

Beschwerdeführer 2 vertreten durch die Beschwerdeführerin 1,

Beschwerdeführende

1, 3 und 4 vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1981 geborene kosovarische Staatsangehörige,

reiste am 30. Dezember 2018 zusammen mit ihrem Sohn B (geb. 2009;

Verfahren VB.2021.00650) sowie den inzwischen volljährigen Kindern C (geb. 2000;

Verfahren VB.2021.00651) und D (geb. 2002; Verfahren VB.2021.00652) in die

Schweiz ein, wo sie am 15. März 2019 den in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

österreichischen Staatsangehörigen F (geb. 1989) heiratete. Am 22. März

2019 erhielten A und B sowie C und D eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die

Ehe zwischen A und F wurde am 21. Oktober 2020 geschieden. Mit Verfügungen

vom 9. April 2021 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligungen

EU/EFTA von A und B sowie C und D und wies sie aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies die dagegen erhobenen Rekurse

mit Entscheiden vom 14. Juli 2021 ab und setzte A und B sowie C und D

Frist zum Verlassen der Schweiz.

III.

A und B sowie C und D erhoben am 14. September 2021 einzeln

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge

seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligungen

zu verlängern. Sie ersuchten zudem um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsvertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassungen, das Migrationsamt stillschweigend auf Beantwortung der

Beschwerden. Das Migrationsamt bzw. A und B sowie C und D reichten am

24.

September und 15. Oktober bzw. am 12. und 15. Oktober 2021

jeweils weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (SR 272) kann das Gericht aus prozessökonomischen

Gründen selbständig eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung

ist insbesondere dann angezeigt, wenn zwei oder mehrere Personen gleiche oder

ähnliche, dieselben tatsächlichen Umstände und Rechtsfragen betreffende

Begehren stellen oder die gleiche Verfügung oder praktisch identische

übereinstimmende Verfügungen anfechten, die identische Rechtsfragen aufwerfen

(VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.0007, E. 2 mit Hinweis). Da sich die

Beschwerdeführenden mit weitgehend identischen Rechtsschriften gegen inhaltlich

ähnliche Verfügungen des Beschwerdegegners wenden, rechtfertigt es sich, die

Verfahren zu vereinigen.

3.

3.1

Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2

Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das

Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,

FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

3.2

Nach

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer

Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht

hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Die freizügigkeitsberechtigte Person

muss für ihre Familie über eine Wohnung verfügen, die den für Inländer

geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehörige gelten nach

Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA unter anderem der

Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre

alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird. Nach der Rechtsprechung fallen auch

drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen unter den Begriff der

Familienangehörigen im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b Anhang I FZA (BGE 144 II 1 E. 3.3.2; BGE 136 II 65 E. 3 f.).

Spätestens mit der

Scheidung der Beschwerdeführerin 1 von F ist das aus dieser Ehe

abgeleitete freizügigkeitsrechtliche Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführenden

dahingefallen (vgl. VGr, 12. März 2020, VB.2019.00470, E. 3).

3.3

Da das

Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein

solcher gemäss Ausländer- und Integrationsgesetz zu prüfen. Art. 50 AIG

knüpft gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes an die Aufenthaltsansprüche von Art. 42

und 43 AIG an, welche voraussetzen, dass der Ehegatte, von dem die Bewilligung

abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung

in der Schweiz besass. Da F lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA ist, können die Beschwerdeführenden grundsätzlich keinen Anspruch nach

Art. 50 AIG geltend machen (BGE 144 II 1 E. 4, auch zum

Folgenden). Indessen hielt das Bundesgericht gestützt auf das Diskriminierungsverbot

von Art. 2 FZA fest, dass EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres

Ehegatten nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger.

Art. 50 AIG wird demzufolge auch dann angewandt, wenn der Ehegatte bzw.

Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine

Niederlassungsbewilligung besass.

Nach Art. 50 Abs. 1 AIG besteht der Anspruch des

Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien

nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wichtige persönliche

Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b). Wichtige persönliche Gründe liegen namentlich vor, wenn die

Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus

freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im

Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG).

Die Ehe der Beschwerdeführerin 1 dauerte nur rund

eineinhalb Jahre, weshalb die Voraussetzung von Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG nicht erfüllt ist. Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor,

ihre soziale Wiedereingliederung im Kosovo sei gefährdet, da ihnen bei einer

Rückkehr in den Kosovo Gewalt durch G, den Vater der Beschwerdeführenden 2

bis 4, mit welchem die Beschwerdeführerin 1 offenbar bis 2012/2013 eine

Beziehung führte, drohe. Dem damit behaupteten Härtefall fehlt es an einem

hinreichenden Bezug zur in der Schweiz gelebten und inzwischen aufgelösten Ehe

(vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3), weshalb kein wichtiger persönlicher

Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt.

3.4

Ausserhalb des Anspruchsbereichs

entscheiden die kantonalen Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen

gemäss Art. 96 AIG über die Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung (VGr, 23. Oktober 2019, VB.2019.00475,

E. 3.1). Nach Art. 96 Abs. 1 AIG sind dabei die öffentlichen

Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der

Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. In solche

Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich

von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der

Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise

ausgeübt hat. Die Beschwerdeführenden leben erst seit bald drei Jahren in der

Schweiz. Auch wenn ihre Rückkehr in den Kosovo aufgrund des Verhaltens von G

mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, liegt kein persönlicher Härtefall im

Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG vor.

4.

Während des

Beschwerdeverfahrens reichten die Beschwerdeführenden einen Auszug aus dem

schweizerischen Eheregister ein, aus welchem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin 1

am 8. Oktober 2021 H, einen 1987 geborenen

österreichischen Staatsangehörigen, heiratete. Aus einer Einzugsanzeige

zuhanden der Einwohnerkontrolle I geht zudem hervor, dass H kurz nach der

Hochzeit in die Wohnung der Beschwerdeführenden einzog.

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei den Rechtsgrundlagen und

Sachverhaltselementen, aufgrund derer eine Aufenthaltsbewilligung beantragt

wird, um Begründungselemente, die am Streitgegenstand (der

Aufenthaltsbewilligung) nichts ändern (BGr, 2. Juni 2021, 2C_163/2021,

E. 6.2 mit Hinweisen [auch zum Folgenden]). Da gemäss Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) mindestens ein

kantonales Gericht das Recht von Amtes wegen anwenden und den Sachverhalt frei

prüfen muss, hat das Verwaltungsgericht den Sachverhalt und dessen Entwicklung

bis zum Entscheidzeitpunkt zu berücksichtigen (vgl. § 52 VRG in Verbindung

mit § 20a Abs. 2 VRG; BGE 135 II 369 E. 3.3).

Aus den von den

Beschwerdeführenden eingereichten Unterlagen ergibt sich weder der

Aufenthaltsstatus von H in der Schweiz noch dessen berufliche und finanzielle

Situation. Es ist zudem unklar, ob H mit dem Nachzug der Beschwerdeführenden 2

bis 4 überhaupt einverstanden ist (vgl.

BGE 136 II 65 E. 5.2) und ob und inwiefern er den Beschwerdeführenden

Unterhalt gewährt. Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt vorliegend nicht

genügend erstellt, um den Beschwerdeführenden gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Es rechtfertigt sich deshalb, die

Sache zur Vornahme der neu erforderlichen Sachverhaltsabklärungen, zur Prüfung

sämtlicher Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und zu neuem

Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ist

darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft J vom 6. Juli 2021 wegen einer

eventualvorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln mit einer Geldstrafe

von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- bestraft wurde,

keine Einschränkung ihres Freizügigkeitsrechts nach Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit rechtfertigt (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2).

5.

Nach dem Gesagten sind die Beschwerden teilweise

gutzuheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und II des vorinstanzlichen

Entscheids vom 14. Juli 2021 und die Verfügung vom 9. April 2021 sind

aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem

Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.

6.1

Die

(Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug

auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn

die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28.

April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco

Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Nach § 13

Abs. 2 (teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2) VRG werden die

Kosten des Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens regelmässig nach Massgabe des

Unterliegens und ausnahmsweise nach dem Verursacherprinzip auferlegt; möglich

ist sodann die Kostenauferlegung ohne Anknüpfung an die gesetzlichen Kriterien

und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 41). Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die

unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor

Verwaltungsgericht zudem zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet

werden.

Die Beschwerdeerhebung war

vorliegend unbegründet. Allein die Heirat der Beschwerdeführerin 1 während

des Beschwerdeverfahrens ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens

entscheidend. Dementsprechend wies die Vorinstanz die Rekurse der Beschwerdeführenden

zu Recht ab, auferlegte ihnen die Rekurskosten und verweigerte ihnen eine

Parteientschädigung. Vorliegend rechtfertigt es sich auch, den

Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung

zuzusprechen, da der mit der unbegründeten Beschwerdeerhebung verbundene

Aufwand nicht zu entschädigen ist und die Einreichung der Heiratsurkunde

während des Beschwerdeverfahrens keinen besonderen Aufwand erforderte

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens

sind nach dem Unterliegerprinzip dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

6.2

Die

Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung.

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen, deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen und die nicht in der Lage sind, ihre Rechte im

Verfahren selbst zu wahren, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung.

Die Prozessaussichten sind bezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs zu beurteilen (Plüss, § 16 N. 54).

Als die Beschwerdeführenden

am 14. September 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben, waren

ihre Aussichten zu obsiegen nach dem Gesagten deutlich geringer als die Aussichten

zu unterliegen (vgl. E. 6.1). Dementsprechend ist das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren aufgrund

offenkundiger Aussichtslosigkeit abzuweisen. Aus demselben Grund wies die

Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege

für das Rekursverfahren zu Recht ab.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Zu ergänzen bleibt, dass es

sich beim vorliegenden Urteil um einen Rückweisungsentscheid handelt. Ein

solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter

den Voraussetzungen von Art. 117 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1

BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide

sind vor Bundesgericht nur dann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Verfahren VB.2021.00650, VB.2021.00651 und VB.2021.00652 werden vereinigt.

2.

Die

Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und

II der vorinstanzlichen Entscheide vom 14. Juli 2021 sowie die Verfügungen

des Beschwerdegegners vom 9. April 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird

zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an den

Beschwerdegegner zurückgewiesen.

3.

Die

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung werden abgewiesen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2ꞌ000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 2ꞌ210.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.

Mitteilung an …