Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00661

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00661

Urteil

des Einzelrichters

vom 28. Juli 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B, substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Versetzung

in eine Sicherheitszelle,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das Amt

für Migration des Kantons Luzern verfügte gegen A am 6. Februar 2021 die

Anordnung von Ausschaffungshaft per 4. Februar 2021 für die Dauer von drei

Monaten. Ab 9. März 2021 erfolgte der Vollzug der Ausschaffungshaft im

Flughafengefängnis des Kantons Zürich.

B. Mit

Verfügung der Gefängnisleitung vom 30. März 2021 wurde A rückwirkend per

29. März 2021 und bis auf Weiteres in eine Sicherheitszelle versetzt,

unter Anordnung einer periodischen Überprüfung der Massnahme in Abständen von

jeweils zwei bis drei Tagen. Am 31. März 2021 erfolgte die Rückversetzung

in die normale Zelle. Am 5. April 2022 erfolgte die Entlassung von A aus

dem Flughafengefängnis zuhanden der Behörden des Kantons Luzern.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Gefängnisleitung rekurrierte A am

12.

April 2021 an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons

Zürich und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die

Unrechtmässigkeit und Unangemessenheit der Sicherheitshaft und der

Haftbedingungen sowie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

festzustellen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung

zu gewähren und Rechtsanwältin RA B, substituiert durch MLaw C, als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.

Mit Verfügung vom 19. August 2021 wies die Direktion

der Justiz und des Innern den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Im Übrigen

wurde A die unentgeltliche Verfahrensführung gewährt und Rechtsanwältin RA B

als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

III.

A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 20. September

2021.

an das Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des

Rekursentscheids sowie der erstinstanzlichen Verfügung der Gefängnisleitung. Es

seien die Unrechtmässigkeit und Unangemessenheit der Versetzung in die

Sicherheitszelle, die unrechtmässigen und unangemessenen Haftbedingungen sowie

die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör festzustellen. Dem Beschwerdeführer

sei die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwältin

RA B, substituiert durch MLaw C, als unentgeltliche Rechtsbeiständin

zu mandatieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.

Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 27. September

2021.

die Abweisung der Beschwerde und desgleichen das kantonale Amt für

Justizvollzug und Wiedereingliederung am 22. Oktober 2021 samt

Stellungnahme der Direktion der Vollzugseinrichtungen vom gleichen Datum. Dazu

äusserte sich A mit Eingabe vom 29. Oktober 2021.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsmittels

zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters; von einer

Übertragung der Sache an die Kammer kann abgesehen werden (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

1.2

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss

aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit

des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 26;

Alain Griffel, ebd., § 28 N. 25 und § 28a N. 11; Marco

Donatsch, ebd., § 63 N. 6). Ein aktuelles praktisches

Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte

Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte.

1.3

Mit der

Entlassung des Beschwerdeführers aus der strittigen Haft ist das aktuelle

Rechtsschutzinteresse für die gerichtliche Beurteilung grundsätzlich

dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch

ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen

werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen

ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes

öffentliches Interesse besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig

überprüft werden könnten (vgl. VGr, 1. Dezember 2016, VB.2016.00444, E. 1.3;

7.

Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013,

VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3;

BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind

erfüllt: Die vorliegende Frage nach der Rechtmässigkeit der Isolationshaft bei

Suizidgefahr eines Ausschaffungshäftlings hat grundsätzliche Bedeutung und kann

sich immer wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung

angesichts der Dringlichkeit kaum je möglich wäre. Insoweit ist auf die

Beschwerde einzutreten.

Nicht einzutreten ist

dagegen auf den Antrag auf Feststellung einer Verletzung des rechtlichen

Gehörs im Verfahren. Diesbezüglich ergibt sich

mit der Entlassung des Beschwerdeführers keine Besonderheit. Ein selbständiger

Feststellungsanspruch besteht bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs

nicht.

2.

2.1

Gemäss Art. 81 Abs. 2 AIG

ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der

Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies

insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die

inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft

oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen

Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei

Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen –

auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen (BGE 146 II 201 E. 5.3).

2.2

In der Botschaft zum Bundesgesetz

über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember 1993 führt der

Bundesrat aus, die Modalitäten der ausländerrechtlichen Haft seien im Licht des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auszugestalten und dürften nicht weiter gehen,

als es der Haftzweck unabdingbar erfordere. Das Haftregime habe sich –

insbesondere hinsichtlich Sicherheitsstandard und Unterbringung – grundsätzlich

von jenem für Untersuchungs- und Strafgefangene zu unterscheiden. Die Haft sei

in geeigneten, dem Haftzweck angepassten Räumlichkeiten zu vollziehen; wo kein

allzu hoher Sicherheitsstandard verlangt sei, könnten die Betroffenen auch in

Kollektivunterkünften untergebracht werden (BBl 1994 I 316, 326). Die Trennung

von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von anderen Häftlingen

soll auch äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer

Straftat angeordnet wurde, sondern einen administrativen Hintergrund hat (BGE 122 II 49 E. 5a S. 53). Sie dient in erster Linie dazu, den Ausländer

bis zum Verlassen des Landes festzuhalten und so sicherzustellen, dass er sich

den Behörden zur Verfügung hält. Anders als bei Untersuchungsgefangenen

erfordert der Haftzweck daher regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit

der Aussenwelt oder mit anderen Personen, die sich ebenfalls in Vorbereitungs-

oder Ausschaffungshaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich über den

mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus

Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken.

Auch nach den Mindestgrundsätzen für die Behandlung von Gefangenen sollen nicht

strafrechtlich Inhaftierte keiner grösseren Beschränkung oder Strenge

unterworfen werden, als zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung notwendig

erscheint (BGE 122 I 222 E. 2a/bb).

3.

3.1

Bei der

Anordnung von Isolationshaft auf unbestimmte Zeit handelt es sich um einen

schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit. Dies umso mehr im Rahmen

der ausländerrechtlichen Haft, wo die Isolationshaft angesichts der ansonsten

relativ freien Haftbedingungen regelmässig eine grössere Einschränkung bedeutet

als in Vollzugsanstalten für Strafgefangene.

3.2

Zu

beachten ist weiter, dass Ausschaffungshäftlinge gemäss den einschlägigen

Bestimmungen dann einzeln untergebracht werden können, wenn sie andere

Inhaftierte gefährden oder den Gemeinschaftsbetrieb erheblich stören (§ 141

Abs. 2 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV], vgl.

auch § 23a lit. d des Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni

2006.

[StJVG]). Vorliegend bestanden allerdings keine Anhaltspunkte für eine

Fremdgefährdung oder eine Betriebsstörung durch den Beschwerdeführer; hingegen

drohte nach der Beurteilung des zuständigen Oberarztes eine Selbstgefährdung.

Dispositiv

Die Versetzung in die Isolationszelle kann sich demnach nicht auf eine

besondere gesetzliche Grundlage abstützen und fliesst nur aus der

Generalklausel, über Rechte und Pflichten der Gefangenen zu bestimmen (das in

diesem Zusammenhang von den Vollzugseinrichtungen in … zitierte Urteil des

Bundesgerichts vom 10. Februar 2021, 2C_35/2021 beschlägt im Unterschied

zum vorliegenden Fall einen Häftling, der auch Drittpersonen angegriffen haben

soll [E. 4.2.3]).

3.3 Unter dem

Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ist sodann

zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme erforderlich war oder nicht eine

mildere Massnahme ausreichend gewesen wäre.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte als mildere Massnahme

etwa die Verlegung in eine psychiatrische Klinik erfolgen können.

3.3.1

Wie gesehen wurde die strittige Anordnung einzig mit Suizidgefahr

begründet, also mit einem psychischen Krankheitsbild. Der damals zuständige

Oberarzt hielt fest, dass die psychische Verfassung des Beschwerdeführers

deutlich beeinträchtigt und instabil sei. Einer Krankheit ist nach den

Umständen durch den Vollzug im Rahmen einer geeigneten Anstalt oder Klinik

Rechnung zu tragen, wozu eine Verlegung während des Haftvollzugs erfolgt (BGr,

29. August 1997, 2A.313/1997, E. 1 u., 2; 22. Juli 2003,

2A.328/2003, E. 2.3; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.],

Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.164).

3.3.2

Bei der Überstellung in eine Klinik handelt es sich – entgegen der

Auffassung der Vorinstanz und der Vollzugseinrichtungen – um eine mildere

Massnahme als bei der mehrtägigen Versetzung in eine Isolationszelle, was aus

Sicht der Intensität einen nahezu höchstmöglichen Eingriff in das Grundrecht

der persönlichen Freiheit darstellt; es bleibt im Übrigen spekulativ, wenn von

der Rekursinstanz insinuiert wird, der Beschwerdeführer wäre auch in einer

Klinik gleichermassen isoliert worden oder wenn die Vollzugseinrichtungen behaupten,

angesichts angespannter Kapazitäten wäre eine Aufnahme in die Klinik höchstwahrscheinlich

abgewiesen worden.

3.3.3

Im Gegensatz zur Vorinstanz und zur Stellungnahme der Vollzugseinrichtungen

hatte die Gefängnisleitung zur Begründung ihres Entscheids nicht etwa damit

argumentiert, dass die Klinikeinweisung ein mindestens so schwerer

Grundrechtseingriff gewesen wäre; ihre Argumentation fusste nur darauf, dass

eine Klinikeinweisung vom zuständigen Oberarzt nicht als nötig beurteilt worden

war. Indes besagt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz eben, dass auf einen

schwereren Eingriff – hier also die Versetzung in eine Isolationszelle – zu

verzichten ist, wenn auch eine mildere Massnahme ausreicht. Es ist davon

auszugehen, dass die Überführung in eine Klinik möglich gewesen wäre und dass

die Sicherung des Beschwerdeführers auch dort hätte gewährleistet werden

können. Der massgebliche Haftzweck, nämlich den Ausländer bis zum Verlassen des

Landes festzuhalten und so sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung

hält, hätte demzufolge gewahrt werden können.

Vor dem Hintergrund der notwendigen

Verhältnismässigkeitsprüfung bleibt es unwesentlich, dass der behandelnde Arzt

statt einer Hospitalisation die Isolierung im Gefängnis empfohlen hat denn als

Fachperson hatte er die Tatsachen zu würdigen und keine Rechtsprüfung

vorzunehmen – Gutachten dienen lediglich zur Abklärung des relevanten Sachverhalts

(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 66 und insbesondere N. 68).

Dementsprechend stösst die sinngemässe Auffassung der Vollzugseinrichtungen,

wonach der Empfehlung des behandelnden Arztes habe gefolgt werden müssen, ins

Leere. Es musste für die Gefängnisleitung vielmehr ohne Weiteres erkennbar

sein, dass die Anordnung von Isolationshaft einen grösseren Eingriff darstellt

als die Überstellung in eine Klinik zur Behandlung des festgestellten

Krankheitsbildes.

3.4 Nach den

vorstehenden Erwägungen erweist sich die mit Verfügung der Gefängnisleitung des

Flughafengefängnisses Zürich vom 30. März 2021 angeordnete Versetzung des Beschwerdeführers

in eine Sicherheitszelle als unverhältnismässig und damit als rechtswidrig. Die

Beschwerde ist demzufolge im Hauptpunkt gutzuheissen. Die Verfügung der Gefängnisleitung,

sowie Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids vom 19. August 2021,

mit welcher der Rekurs abgewiesen wurde, sind aufzuheben und es ist

festzustellen, dass die Versetzung des Beschwerdeführers in die

Sicherheitszelle rechtswidrig war. Bei diesem Ergebnis, bei welchem die

angefochtene Verfügung aufgehoben wird, ist nicht weiter auf die konkreten

Bedingungen in der Zelle einzugehen.

4.

Da der Beschwerdeführer im Wesentlichen obsiegt, sind die

Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und es steht dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung

zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG). Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte eine

Kostennote samt Ergänzung über einen Betrag von insgesamt Fr. 3'217.50 ein.

Dieser Betrag erscheint mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und dem

nötigen Zeitaufwand als ausgewiesen (vgl. § 8 der Gebührenordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018). Das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird

damit gegenstandslos.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Soweit

auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie teilweise gutgeheissen. Die

Verfügung der Gefängnisleitung des Flughafengefängnisses Zürich vom 30. März

2021 sowie Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids vom 19. August

2021 werden aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Versetzung des Beschwerdeführers

in die Sicherheitszelle rechtswidrig war.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'217.50 zu

entrichten, zahlbar an seine Rechtsvertretung.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich,

Generalsekretariat;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) den Regierungsrat.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Einzelrichter: Die

Gerichtsschreiberin:

Versandt:

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Ausländer- und Integrationsgesetz vom

16. Dezember 2005 (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18. April 1999 (SR 101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)