Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00675

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00675

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

1. A,

2. B,

Nr. 2

vertreten durch Nr. 1, dieser vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1992 geborene äthiopische Staatsangehörige A reiste

am 13. Oktober 2019 in die Schweiz ein und stellte in der Folge ein

Asylgesuch, welches vom Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom

14. Januar 2020 abgelehnt wurde. A wurde in der Folge aus der Schweiz

weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht

mit Urteil vom 20. Februar 2020 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung

an das SEM zurück. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 trat

das SEM auf das Asylgesuch des Rekurrenten nicht ein und ordnete dessen

Wegweisung an. Am 24. November 2020 trat es auf sein Wiedererwägungsgesuch

vom 22. September 2020 nicht ein.

Noch vor seiner Ausreise aus Äthiopien zeugte A mit der

als Flüchtling anerkannten, im Kanton Zürich niedergelassenen eritreischen

Staatsangehörigen D, geb. 1986, die im Jahr 2020 geborene Tochter B, welche

ebenfalls über die Flüchtlingseigenschaft und die Niederlassungsbewilligung im

Kanton Zürich verfügt.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar

2021 wurde die Vaterschaft von A festgestellt und die elterliche Sorge diesem und der Kindsmutter gemeinsam übertragen, die

Obhut jedoch Letzterer alleine zugeteilt. Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar

2021 betreut A seine Tochter zu 19 %.

Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 ersuchte A um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Tochter. Im Gesuch gab er

an, dass er von der Kindsmutter getrennt leben, jedoch einen Teil der Kinderbetreuung

übernehme. Mit Verfügung vom 25. Mai

2021 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

Erwägungen

II.

Den dagegen

erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. August

2021.

ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

III.

Mit Beschwerde vom 27. September

2021.

beantragte A die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Kind. Eventualiter

sei die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei die Vorinstanz im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer den

Verbleib in der Schweiz bzw. im Kanton Zürich einstweilen zu bewilligen und vom

Vollzug seiner Wegweisung abzusehen, bis über die aufschiebende Wirkung des

Rechtsmittels für die Dauer des Verfahrens entschieden sei. Weiter beantragte

er, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzugestehen und dem

Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens der Aufenthalt sowie die

Erwerbsaufnahme und die Erwerbstätigkeit im Sinne einer vorsorglichen Massnahme

zu bewilligen. Weiter sei dem betroffenen Kind eine Verfahrensvertretung zur

Seite zu stellen (Kindesanwaltschaft, Beistandschaft). Sodann sei ein Gutachten

über die Auswirkungen einer Trennung von Vater und Kind bei Aufrechterhaltung

der Beziehung einzig durch Videotelefonie etc., einzuholen. Zudem ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom

29.

September 2021 hielt das Verwaltungsgericht fest, dass alle

Vollziehungsvorkehrungen gegenüber dem Beschwerdeführer zu unterbleiben hätten.

Weiter merkte es an, dass das Verwaltungsgericht für die Bewilligung der

Erwerbsaufnahme und die Erwerbstätigkeit während der Dauer des Verfahrens nicht

zuständig sei, weshalb es auf das diesbezügliche Gesuch nicht eintrete. Sodann wurde den Beschwerdeführenden Frist

angesetzt, um die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2

nachzuweisen. Eine entsprechende

Stellungnahme erfolgte mit Eingabe vom 1. November 2021.

Mit Eingabe vom 24. Januar und 1. März 2022

liess A sein TELC-Zertifikat als Nachweis für das erreichte Deutschniveau B1 zu

den Akten reichen.

Am 3. Mai

2022.

reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren ein.

Mit Eingabe vom

4.

Mai 2022 liess der Beschwerdeführer eine Kopie eines Belegs für einen

Arbeitseinsatz im Spital E per 9. Mai 2022 einreichen.

Während

das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess, verzichtete die

Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

1.2.1

Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt ist gemäss § 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG, wer durch die angefochtene Anordnung

berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat

und überdies am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder an diesem ohne

eigenes Verschulden nicht teilnehmen konnte (vgl. Martin Bertschi, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 21

N. 29).

1.2.2

Die minderjährige Tochter des Beschwerdeführers (nachfolgend:

Beschwerdeführerin 2), vertreten durch den Beschwerdeführer, hat an den

vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. In der Präsidialverfügung vom 29. September

2021.

wurde daher Frist angesetzt, ihre Beschwerdelegitimation

nachzuweisen, ansonsten eine solche verneint würde.

1.2.3

In der Eingabe vom 1. November 2021

liessen die

Beschwerdeführenden vorbringen, dass bei einer Wegweisung des Beschwerdeführers

die Familie auseinandergerissen würde, womit die Beschwerdeführerin 2

sinngemäss eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und

Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1

BV rügt. Da durch diese Bestimmungen das Familienleben geschützt wird, ist auch

sie durch den Rekursentscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührt und

damit grundsätzlich beschwerdelegitimiert (vgl. hierzu auch Martin

Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des

Privat- und Familienlebens, Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK

in verschiedenen ausländerrechtlichen Konstellationen, ZBl 104/2003, S. 256 f.).

Ob eine entsprechende Grundrechtsverletzung vorliegend tatsächlich gegeben ist,

ist sodann erst im Rahmen der materiellen Beschwerdebeurteilung, nicht aber

bereits bei der Prüfung der entsprechenden Beschwerdelegitimation zu prüfen

(vgl. Bertschi/Gächter, ZBl 104/2003, S. 265 f.).

1.2.4

Auch wenn der Beschwerdeführerin 2 damit grundsätzlich ein Beschwerderecht

zuzusprechen ist, ist zu prüfen, ob ihre erstmalige Verfahrensteilnahme als

Partei in diesem Verfahrensstadium noch zulässig ist: Auch wenn das kantonale

Beschwerdeverfahren – im Gegensatz zum bundesgerichtlichen Verfahren (vgl. Art. 48

Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember

1968.

[VwVG], Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht

vom 17. Juni 2005 [BGG]) – eine Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren

nicht vorschreibt und diese somit nicht zwingende Legitimationsvoraussetzung

bildet (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 27), kann es treuwidrig

respektive widersprüchlich (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) erscheinen, wenn

sich in ihren schutzwürdigen Interessen berührte Personen erst im

Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht als Partei konstituieren, obwohl

diese bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Möglichkeit und die

Veranlassung für eine Teilnahme gehabt hätten (vgl. Kathrin Klett in: Marcel

Alexander Niggli/Peter Übersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz,

Basler Kommentar, Basel 2008, Art. 76 N. 2, wonach sich auch für das

bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das Erfordernis der vorinstanzlichen

Verfahrensteilnahme bereits aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu

und Glauben ergeben soll; vgl. auch Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 712 ff.;

vgl. in Bezug auf das kantonale Beschwerdeverfahren nun auch ausdrücklich VGr,

2.

September 2009, VB.2009.00432 [nicht publiziert], E. 1.3 und VGr,

17.

April 2013, VB.2012.00790, E. 1.1 [nicht publiziert]). Auch das

von der Praxis entwickelte Institut der sogenannten Beiladung kommt aus

prozessökonomischen Gründen nur dann zum Zug, wenn eine bisher am Verfahren

nicht beteiligte Person ein schutzwürdiges Interesse am Verfahrensausgang hat

und bisher keine Gelegenheit oder keinen Anlass zur Verfahrensteilnahme hatte

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N 113 f.; Felix Huber, Die Beiladung

insbesondere im Zürcher Baubewilligungsverfahren, ZBl 90/1989, S. 233 ff.;

VGr, 27. September 2000, VB.2000.00166, E. 1.b).

1.2.5

Vorliegend bestand für die Beschwerdeführerin 2 bereits im

vorinstanzlichen Verfahren die Gelegenheit und die Möglichkeit, sich durch

ihren Vater am Verfahren vertreten zu lassen. Ihre erstmalige Konstituierung

als Partei erscheint somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren als verspätet.

Aus demselben Grund kann auch auf ihre Beiladung verzichtet werden. Die Tochter

des Beschwerdeführers ist damit zwar als Beschwerdeführerin im Rubrum

aufzunehmen, auf ihre Beschwerde ist jedoch mangels Teilnahme am

vorinstanzlichen Verfahren nicht einzutreten. Infolgedessen erübrigt sich auch

der Antrag des Beschwerdeführers, wonach für seine Tochter ein Kindesanwalt zu

bestellen sei. Selbst wenn auf die Beschwerde der Tochter einzutreten wäre, so

gilt dennoch der Grundsatz, wonach minderjährige

Verfügungsadressaten den Prozess durch ihre gesetzliche Vertretung, in der

Regel also die sorgeberechtigten Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil (Art. 304

Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB]), führen

müssen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 8),

weshalb die Interessen der Tochter mittels Vertretung durch den

Beschwerdeführer bereits genügend gewahrt wären.

2.

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni

1998.

kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur

Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug

des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht

durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung.

Beim

Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz

weggewiesenen Asylbewerber, der seiner Ausreisepflicht bislang nicht

nachgekommen ist und für den keine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Er hält

sich seit seiner Einreise am 13. Oktober 2019 illegal in der Schweiz auf. Gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz steht

ihm kein Bewilligungsanspruch zu. Der Beschwerdeführer leitet aus seiner

Beziehung zu seiner hier niedergelassenen Tochter, die über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügt und dem Recht auf Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) einen Anspruch auf Bewilligungserteilung ab, weshalb

unabhängig vom Stand seines Asylverfahrens auf das Gesuch einzutreten war.

3.

3.1

Auf

den Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV kann sich berufen, wer in intakter familiärer

Beziehung mit hier lebenden nahen Verwandten lebt, welche ihrerseits über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (vgl. anstelle vieler BGE 135 I 143 E. 1.3; BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 120 Ib 257 E. 1c ff.).

Unter dem Schutz der zitierten

Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist insbesondere das

Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen (BGE 137 I 284 E. 1.3; vgl. auch Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des

Kindes vom 20. November 1989 [KRK], welcher eine vorrangige

Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, jedoch eher programmatischer Natur

ist und nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung [vgl. z. B. BGE 143 I 21 E. 5.5.2] keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer

ausländerrechtlichen Bewilligung einräumt).

Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der

Beschwerdeführer aus seiner Beziehung zu seiner hier niedergelassenen Tochter

einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Bewilligungsanspruch

ableiten kann.

3.2

3.2.1

Lebt das hier niedergelassene Kind getrennt

von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die Anwesenheit

des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat letzterer nur dann

einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf Anwesenheit,

wenn zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher

und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen bestehen. Das Bundesgericht

unterscheidet danach, ob die Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich

betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten

Kindes, der aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit

einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit

Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz

besass, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung

bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen

eines nach aktuellem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei

Ausländerinnen und Ausländern, welche – wie der Beschwerdeführer – erstmals um

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen eine

besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt: Erforderlich

ist in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei

"grosszügig" im Sinn von "deutlich mehr als üblich" zu

verstehen ist. In jedem Fall kommt es darauf an, dass das Besuchsrecht

kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des

Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich

wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai 2020, 2C_57/2020, E. 4.2;

BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt in der Deutschschweiz ein

Besuchsrecht bei Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite

Wochenende sowie mindestens zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden

Elternteil verbringt (zum Ganzen BGr, 8. April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1

mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1).

3.2.2

Schliesslich darf das bisherige Verhalten

grundsätzlich zu keinen Klagen Anlass gegeben haben. Das

Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng gehandhabt. Ein

tadelloses Verhalten wird insbesondere durch strafrechtliche Verfehlungen,

Schuldenwirtschaft oder schuldhafte Sozialhilfeabhängigkeit infrage gestellt.

Hierbei ist das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer in die

Interessensabwägung miteinzubeziehen (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).

Gemäss bundesgerichtlicher Praxis können im Zusammenhang mit dem tadellosen

Verhalten gewisse "untergeordnete" Vorkommnisse nur in spezifischen

Fällen bzw. bei besonderen Umständen in einer Gesamtabwägung abweichend von BGE 139 I 315 etwas weniger stark gewichtet werden. Die besonderen Umstände müssten

es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige (untergeordnete) Verstösse gegen die

öffentliche Ordnung (etwa untergeordnete ausländer- oder ordnungsrechtliche

Delinquenz oder kurzer, unverschuldeter Sozialhilfebezug) nicht

notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie zum Vornherein die andere

Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und wirtschaftlichen Intensität

der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung der familiären Verhältnisse,

Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der Integration aller

Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen (BGr, 24. April

2019, 2C_904/2018, E. 5.2; BGr, 3. Juni 2015, 2C_728/2014, E. 4.1).

Bei der Beurteilung, ob ein tadelloses Verhalten im

Sinn der erwähnten Praxis vorliegt, ist nicht nur das strafrechtlich relevante

Verhalten, sondern insbesondere auch die Respektierung des Migrationsrechts zu

beachten. Die migrationsrechtliche Bewertung kann daher härter ausfallen als

die strafrechtliche (BGE 144 I 91 E. 5.2.4, 140 I 145 E. 4.3;

BGr, 16. Mai 2019, 2C_340/2019, E. 6.2.4).

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer übt gemeinsam mit der

Kindsmutter die elterliche Sorge aus, während die Obhut für das Kind gemäss

Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar 2021 allein der

Kindsmutter zugeteilt wurde. Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar

2021.

wurde eine Betreuung durch den Vater von 19 % vereinbart. Für das Verwaltungsgericht massgebend sind

die heutigen Verhältnisse (vgl. VGr, 29. April 2020, VB.2020.00038, E. 1.2)

bzw. wie das Besuchsrecht tatsächlich ausgeübt wird (siehe BGr, 19. September

2018, 2C_402/2018, E. 2.2). Laut übereinstimmenden

Angaben des Beschwerdeführers und der Kindsmutter sowie der Sozialarbeiterin

der ORGANISATION F soll sich der Beschwerdeführer reibungslos um sein inzwischen

zweijähriges Kind kümmern und ein liebevoller und verantwortungsvoller Vater sein,

mangels Arbeitserlaubnis jedoch seine Tochter kaum finanziell unterstützen

können. Auch gaben beide Elternteile übereinstimmend

an, dass die Beziehung zwischen Vater und Tochter sehr gut bzw. intensiv sei. Der

Beschwerdeführer nehme seine Tochter jedes Wochenende von Samstagmorgen bis

Sonntagabend zu sich und er soll sie auch an einzelnen Tagen unter der Woche

betreuen, sofern die Kindsmutter einen Termin habe oder krank sei. Der Beschwerdeführer spiele mit seiner Tochter, esse

gemeinsam mit ihr und unternehme mit ihr Ausflüge. Somit kann ohne Weiteres von

einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen Vater und Tochter

ausgegangen werden.

3.3.2

Der Beschwerdeführer leistet jedoch keine

wirtschaftliche Unterstützung für seine Tochter. Als weggewiesener Asylbewerber

lebt er von der öffentlichen Hand, was eine wirtschaftliche Unterstützung

offensichtlich ausschliesst. In der Elternvereinbarung vom 11. Februar

2021.

wurde denn auch mangels Einkommens des Beschwerdeführers vorläufig darauf

verzichtet, diesen zu Unterhalt zu verpflichten. Asylsuchende

verfügen über keine generelle Arbeitserlaubnis in der Schweiz. So ist es für

Asylbewerberinnen und Asylbewerber generell nicht einfach, Zugang zum

Arbeitsmarkt zu finden, und ist dem Beschwerdeführer – wie die Vorinstanz zu

Recht bemerkt – die Ausübung einer Erwerbstätigkeit seit der Abweisung seines

Asylgesuchs praktisch gänzlich verwehrt (Art. 43 Abs. 2 AsylG; VGr,

27.

Mai 2021, VB.2020.00528, E. 4.2.1, und 17. April 2019,

VB.2018.00804, E. 2.2.6; ferner BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 4.2).

Unter diesen Umständen ist nach wie vor mit der Vorinstanz davon auszugehen,

dass ihm die ausbleibenden finanziellen Leistungen nicht vorgeworfen werden

können (vgl. auch VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6). Immerhin

reichte der Beschwerdeführer das Schreiben der Organisation F/Integrationsprogramm

G ein, bei welchem er in jüngerer Vergangenheit am Integrationsprogramm G in

einem 40%-Pensum teilgenommen haben soll, sowie das TELC-Deutsch-Zertifikat,

wonach er Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1 aufweist. Ebenfalls positiv zu

werten ist seine jüngst eingereichte Teilnahmevereinbarung betreffend

Arbeitseinsatz im Spital E, wonach er per 9. Mai 2022 in einem 60%-Pensum

Mithilfe beim Transport und Unterhalt leisten soll.

3.3.3

Der

Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht geltend, dass sein

Betreuungsumfang in der Zwischenzeit zugenommen habe, da die Kindsmutter mit

dem Halbgeschwisterchen in Quarantäne musste, weshalb er seine Tochter zwei

Wochen am Stück selbständig betreut habe. Ausserdem machte er sinngemäss

geltend, dass er Naturalleistungen in Form von zusätzlicher Betreuung leiste,

was seine fehlende wirtschaftliche Unterstützung aufzuwiegen vermöge.

3.3.4

Zwar ist dem Beschwerdeführer eine besonders enge affektive Beziehung zur

Tochter zuzusprechen und übernahm er während der Quarantäne der Kindsmutter die

Betreuung der Tochter. Dennoch handelte es sich hierbei um ein einmaliges

Ereignis und sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich eine

Betreuung in diesem Umfang zum Regelfall etabliert hätte. Insoweit bestehen

auch keine stichhaltigen Indizien, die auf eine vom Beschwerdeführer geltend

gemachte alternierende Obhut bzw. Betreuung im Umfang von 50 % schliessen

lassen würde. Darüber hinaus gilt es nochmals festzuhalten, dass das SEM mit

rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 auf das Asylgesuch des

Beschwerdeführers nicht eintrat und dessen Wegweisung anordnete, womit sich der

Beschwerdeführer überwiegend illegal in der Schweiz aufhält. Trotz rechtskräftiger Wegweisung aus der Schweiz

leistete er dieser keine Folge. Stattdessen verblieb er in der Schweiz

und baute damit während seines prekären Aufenthalts eine besonders enge

Beziehung zu seiner im Jahr 2020 geborenen Tochter auf. In Anbetracht dessen kann

der Beschwerdeführer aus der affektiven Beziehung zu seiner Tochter nichts zu

seinen Gunsten ableiten, zumal ein illegaler (oder zumindest prekärer)

Aufenthalt in der Regel nicht geeignet ist, erst noch vollendete Tatsachen im

Sinn eines "fait accompli" für einen konventionsrechtlich geschützten

Aufenthalt zu schaffen, sofern der betroffene Ausländer nicht wenigstens

vernünftigerweise mit der Fortsetzung des Familienlebens im Gastland rechnen

konnte (VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00638, E. 3.2, mit Hinweisen).

Überdies besteht grundsätzlich auch kein

Anspruch auf Aufenthalt, um ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben

erst noch zu entwickeln (VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00638, E. 3.2).

3.3.5

Im Fall seiner Wegweisung in die Heimat

könnte der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Tochter freilich nicht mehr

im selben Umfang und Rahmen leben. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich,

dass die Auffassung der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 EMRK gar

nicht mehr möglich mache. Zudem könne einem Kleinkind nicht zugemutet werden,

dass die affektive Beziehung zum Vater in eine reine Online-Beziehung mutiere.

Sodann seien reale Besuche angesichts der Distanz, der fehlenden Mittel, der

restriktiven Einreisebestimmungen in der Schweiz sowie Besuche in Äthiopien

unmöglich und ebenfalls ausgeschlossen. Hierbei verkennt der Beschwerdeführer,

dass den Anforderungen von Art. 8 EMRK gemäss ständiger

bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits Genüge getan ist, wenn die Beziehung

brieflich sowie über elektronische Kommunikationsmittel, allenfalls besuchsweise

im Rahmen von Kurzaufenthalten und Ferien vom Ausland her aufrechterhalten

werden kann. Dank der modernen Kommunikationsmittel besteht zudem die

Möglichkeit, die Beziehung praktisch täglich über die Grenzen hinweg zu leben.

Insofern verunmöglicht die Distanz zwischen der Schweiz und Äthiopien nicht,

den Kontakt des Vaters zu seiner Tochter zu wahren. Eine solche praktische

Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Beziehung liegt vielmehr vor, wenn das

Land des besuchsberechtigten Ausländers sehr weit von der Schweiz entfernt ist,

wie dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beispielsweise für Mexiko

gilt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.3 mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 3.1).

Gemäss Aktenlage weist der Beschwerdeführer auch eine gute Beziehung zur Kindsmutter

auf, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass diese die Aufrechterhaltung

der Vater-Kind-Beziehung mittels moderner Kommunikationsmittel aktiv

unterstützen werde.

3.3.6

Die

Vorinstanz hat ausserdem mitberücksichtigt, dass beim Beschwerdeführer von keinem tadellosen Verhalten ausgegangen

werden kann, zumal er asyl-, ausländer- und strafrechtlich negativ in

Erscheinung trat. Der Beschwerdeführer reiste unter

falschem Namen in die Schweiz ein und wurde mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Oktober 2019 wegen rechtswidriger

Einreise im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5

Abs. 1 lit. a und b AIG mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen

bestraft und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt. Auch das

Bundesverwaltungsgericht qualifizierte das Asylgesuch des Beschwerdeführers als

unzulässig und rechtsmissbräuchlich. Geahndet wurde damit die Einreise am 13. Oktober

2019.

ohne Reisepass und Visum. Zudem verstiess er mit seiner Weigerung, seine

Reisepapiere und seine Identität offenzulegen sowie der rechtskräftigen

Wegweisung aus der Schweiz Folge zu leisten, gegen die öffentliche Sicherheit

und Ordnung. Überdies ist den vorinstanzlichen Erwägungen zu folgen, wonach der

Beschwerdeführer lediglich die elementare Schulbildung durchlaufen hat und über

keine Berufsausbildung verfügt, weshalb entgegen den Ausführungen des

Beschwerdeführers unter diesen Umständen nicht davon auszugehen ist, dass er in

absehbarer Zeit dauerhaft eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit wird ausüben

können womit ein erhebliches Fürsorgerisiko nicht von der Hand zu weisen ist.

3.3.7

Zwar

ist zusammenfassend festzuhalten, dass das strafrechtlich geahndete Verhalten

des Beschwerdeführers als solches eher leicht wiegt. Dennoch lässt sich aus

allen zuvor genannten Gründen nicht sagen, dass zwischen dem Beschwerdeführer

und seiner Tochter in affektiver Hinsicht eine hinreichend enge Beziehung vorliegt,

welche die fehlende wirtschaftliche Beziehung zur Tochter aufzuwiegen vermag. Dies

insbesondere im Hinblick darauf, dass er der rechtskräftigen Wegweisung aus der

Schweiz keine Folge leistete und der Beziehungsaufbau zur Tochter damit während

seines prekären Aufenthalts erfolgt ist. In Anbetracht der Gesamtsituation sind

die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK

nicht erfüllt und vermag ihm sein Recht auf Achtung des Familienlebens keinen

Bewilligungsanspruch zu vermitteln. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf

Kontakt mit seiner Tochter und derjenige seiner Tochter, mit beiden

Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an

der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht. Dieses Resultat ist auch

mit Art. 9 und Art. 18 KRK vereinbar.

Die Sache erscheint damit spruchreif,

weshalb für die eventualiter beantragte Rückweisung zur weiteren

Sachverhaltsabklärung und zur Neuentscheidung keine Veranlassung besteht. Von

weiteren Beweiserhebungen kann im dargelegten Sinn in antizipierter

Beweiswürdigung abgesehen werden. Des Weiteren kann auch im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die nach wie vor zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2

in Verbindung mit § 70 VRG).

Die

Beschwerde ist damit abzuweisen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm auch keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung

unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.

4.2

Gemäss § 16 VRG und Art. 29 Abs. 3 BV

ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen sowie ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst

genügend zu wahren.

4.3

Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann aufgrund

der engen affektiven Beziehung zur Tochter nicht als offensichtlich

aussichtslos bezeichnet werden. Der von der Fürsorge abhängige Beschwerdeführer

ist zudem offenkundig mittellos und aufgrund der Komplexität der sich

stellenden Rechts- und Sachverhaltsfragen nicht in der Lage, seine

Verfahrensrechte selbst zu wahren. Die unentgeltliche Prozessführung ist daher

zu bewilligen. Auch eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erscheint deshalb

sachlich notwendig, weshalb der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen ist. Der in der Beschwerdeschrift für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren geltend gemachte Gesamtsaufwand von Fr.2'553.15 (inkl.

Mehrwertsteuer) erscheint angemessen.

4.4

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine

Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald diese dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Verfahrensabschluss (§ 16 Abs. 4 VRG).

5.

Der

vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Dem Beschwerdeführer wird die

unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von

Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen

zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

Rechtsanwalt C

wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'553.15 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im

Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Kasse des Verwaltungsgerichts

(zur Ausrichtung der Entschädigung).