Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00679

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00679

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

A,

vertreten durch RA G,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug

und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Vorladung

in den Strafvollzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat bestrafte A mit Strafbefehl vom 18. März

2020 wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 119

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 und 2 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) mit einer unbedingten

Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 10.-, unter Anrechnung eines

bereits durch Haft erstandenen Tagessatzes. Der Strafbefehl erwuchs

unangefochten in Rechtskraft.

B. Da A

die Geldstrafe in der Folge nicht bezahlte, lud ihn Justizvollzug und

Wiedereingliederung des Kantons Zürich (fortan: das JuWe) mit Verfügung vom

22. März 2021 auf den 7. Juni 2021 zum Antritt der

Ersatzfreiheitsstrafe von 59 Tagen im Gefängnis B vor.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom

16.

April 2021 erhob A, vertreten durch Rechtsanwalt G, Rekurs bei

der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan:

Justizdirektion) und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 22. März

2021.

Das JuWe sei vorsorglich anzuweisen, die Vorladung in den Strafvollzug

einstweilen für die Dauer des Verfahrens abzunehmen. Weiter ersuchte A um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das

Rekursverfahren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe

bzw. der Staatskasse. Die Justizdirektion wies den

Rekurs mit Verfügung vom 24. August 2021 ab und lud A neu auf den

4.

Oktober 2021 in den Strafvollzug vor (Dispositivziffern I und II).

Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung wies die Justizdirektion ebenfalls ab (Dispositivziffer III). Die Verfahrenskosten auferlegte sie A, eine

Parteientschädigung sprach sie ihm nicht zu (Dispositivziffern IV und V).

III.

A gelangte daraufhin mit Beschwerde vom 27. September

2021.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom

24.

August 2021. Das JuWe sei anzuweisen, ihm für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'791.50 zu bezahlen, eventualiter sei ihm in

Aufhebung der Dispositivziffern III und IV

der angefochtenen Verfügung die unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung für das Rekursverfahren zu gewähren. Weiter ersuchte A um

Beizug der Akten des Migrationsamts sowie um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das

Beschwerdeverfahren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

JuWe bzw. der Staatskasse. Mit Eingabe

vom 4. Oktober 2021 beantragte die Justizdirektion, die Beschwerde sei

abzuweisen. Denselben Antrag stellte das JuWe mit Beschwerdeantwort vom

18.

Oktober 2021. Die Parteien liessen sich daraufhin nicht mehr

vernehmen. Mit Eingabe vom 2. November 2021 reichte der Vertreter von A

seine aktualisierte Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Beurteilung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden

betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die Zuständigkeit der

Einzelrichterin oder des Einzelrichters. Da sich vorliegend jedoch Fragen von

grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Kammer zum Entscheid berufen

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss

Art. 372 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937

(StGB) vollziehen die Kantone die von ihren Strafgerichten ausgefällten

Urteile. Die von Polizeibehörden und anderen zuständigen Behörden erlassenen

Strafentscheide sind den durch die Strafgerichte ausgefällten Urteile gleichgestellt

(Art. 372 Abs. 2 StGB). Zum Vollzug von Strafen und Massnahmen

erlässt die Vollzugsbehörde einen Vollzugsbefehl (Art. 439 Abs. 2 der

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO]). Bei Geldstrafen bestimmt

die Vollzugsbehörde der verurteilten Person eine Zahlungsfrist von einem bis zu

sechs Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen

verlängern (Art. 35 Abs. 1 StGB). Bezahlt die verurteilte Person die

Geldstrafe nicht fristgemäss, so ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an,

wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Soweit

die verurteilte Person die Geldstrafe nicht bezahlt und diese auf dem

Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt an die Stelle der Geldstrafe eine

Freiheitsstrafe. Ein Tagessatz entspricht einem Tag (Art. 36 Abs. 1

StGB).

2.2

Die

Vollzugsbehörden sind an die von den Strafgerichten ausgefällten Entscheide

gebunden und müssen diese vollziehen. Eine Überprüfung derselben ist ihnen

verwehrt. Sie haben weder ein Nachprüfungsrecht noch eine Nachprüfungspflicht;

die zu vollstreckenden rechtskräftigen Entscheide tragen die Vermutung der

Rechtswirksamkeit in sich. Die Vollzugsbehörden müssen daher selbst einen

prozessual und materiell fehlerhaften Entscheid vollziehen. Nur in äussersten

Ausnahmefällen, in denen ein solcher als geradezu nichtig anzusehen wäre,

können (bzw. müssen) sie von dessen Vollstreckung absehen. Nichtigkeit kann

jedoch von vornherein überhaupt nur in Betracht gezogen werden, wenn aufgrund

schwerster Mängel oder gröbster Verstösse gegen fundamentale prozessuale

Vorschriften, die offen zutage liegen oder zumindest leicht erkennbar sind, die

Aufrechterhaltung eines Strafentscheids schlechthin unerträglich wäre (VGr, 26. Juli

2021, VB.2021.00489, E. 1.2; 9. Juli 2020, VB.2020.00312,

E. 2.2; 14. November 2018, VB.2018.00353, E. 3.2.1, bestätigt

mit BGr, 19. Juni 2019, 6B_19/2019, E. 1.2 und 1.4).

3.

3.1

Die

Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 24. August 2021, der Strafbefehl vom

18.

März 2020 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der

Beschwerdegegner als Vollzugsbehörde sei zur Durchführung des Vollzugs

verpflichtet und dürfe den rechtskräftigen Strafentscheid keiner inhaltlichen

Prüfung mehr unterziehen. Für eine zu beachtende Nichtigkeit des Strafbefehls

lägen keine Anhaltspunkte vor. Soweit der Beschwerdeführer der Ansicht sei,

dass ein nicht abgeschlossenes Rückführungsverfahren seiner strafrechtlichen

Verfolgung entgegenstehe, hätte er das im Strafbefehlsverfahren rügen müssen.

Daran ändere auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, wonach sein

Rechtsvertreter im Strafbefehlsverfahren auf den Konflikt der Freiheitsstrafe

mit der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

16.

Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den

Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (fortan:

EU-Rückführungsrichtlinie) hingewiesen und dadurch eine Geldstrafe anstatt

einer Freiheitsstrafe erwirkt habe. Eine allfällige Unvereinbarkeit der

Ersatzfreiheitsstrafe mit der EU-Rückführungsrichtlinie könne nicht mit Rekurs

gegen die Vorladung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe gerügt werden. Die

automatische Umwandlung der Geldstrafe in die Ersatzfreiheitsstrafe sei sodann

nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer sei von der zentralen Inkassostelle

mehrfach zur Zahlung der Geldstrafe ermahnt und schliesslich vom

Beschwerdegegner mit Schreiben vom 8. Februar 2021 nochmals zur Zahlung

aufgefordert sowie auf den bevorstehenden Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe

hingewiesen worden. Der Beschwerdeführer bestreite nicht, die Geldstrafe nicht bezahlt

zu haben. Von einer Betreibung sei aufgrund der Tatsache, dass der

Beschwerdeführer über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz verfüge, kein

Ergebnis zu erwarten gewesen, weshalb davon habe abgesehen werden können.

Sodann habe sich der Beschwerdeführer mehrfach zu den Schreiben der

Inkassostelle und des Beschwerdegegners äussern können, womit ihm das

rechtliche Gehör in genügender Weise gewährt worden sei.

3.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat habe ihn

zunächst wegen der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Nachdem er dagegen Einsprache

erhoben und auf den Konflikt der Freiheitsstrafe mit der

EU-Rückführungsrichtlinie hingewiesen habe, habe die Staatsanwaltschaft den

Strafbefehl vom 18. März 2020 erlassen und ihn mit der Geldstrafe von

60.

Tagessätzen bestraft. Die EU-Rückführungsrichtlinie räume dem

verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen

Sanktionen ein. Nationale Strafbestimmungen seien erst dann zulässig, wenn im

verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung

Zumutbare vorgekehrt worden sei. Eine Bestrafung einer ausländischen Person mit

einer Freiheitsstrafe sei vor dem Hintergrund der EU-Rückführungsrichtlinie

daher erst dann zulässig, wenn im Rückführungsverfahren sämtliche möglichen

Zwangsmassnahmen und zumutbaren Vollzugsbemühungen erfolglos ausgeschöpft

worden seien. Wie den Akten des Migrationsamts Zürich zu entnehmen sei, sei er

mit Entscheid vom 11. Januar 2008 aus der Schweiz weggewiesen worden, und

das ihn betreffende Rückführungsverfahren sei weiterhin pendent. Von einer

Ausschöpfung aller (zumutbarer) Vollzugsbemühungen könne keine Rede sein, zumal

namentlich die zulässige Dauer der Administrativhaft nicht ausgeschöpft worden

sei. Der streitbetroffene Vollzug der (Ersatz-)Freiheitsstrafe behindere die

weitere Durchführung des Rückführungsverfahrens, namentlich indem durch eine

Inhaftierung erneute Bemühungen zur Identitätsfeststellung und zur Ausstellung

von Ersatzreisepapieren verunmöglicht würden. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn

sie erwäge, dass er eine allfällige Unvereinbarkeit der strafrechtlichen

Verfolgung mit der EU-Rückführungsrichtlinie im Strafbefehlsverfahren hätte rügen

müssen. Sie verkenne namentlich, dass die EU-Rückführungsrichtlinie nicht jeder

strafrechtlichen Verfolgung entgegenstehe, sondern grundsätzlich lediglich

freiheitsentziehenden Sanktionen – Geldstrafen hingegen nur in besonderen

Ausnahmefällen. Dies sei denn auch der Grund dafür gewesen, dass die

Staatsanwaltschaft die Freiheitsstrafe in die Geldstrafe abgeändert habe. Erst

durch die vom Beschwerdegegner vorgenommene Umwandlung der Geldstrafe in die

Ersatzfreiheitsstrafe sei der Konflikt mit der EU-Rückführungsrichtlinie

entstanden.

4.

4.1

4.1.1

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

(EuGH) erwog das Bundesgericht mit BGE 143 IV 249 (= Pra 107 [2018]

Nr. 78), die EU-Rückführungsrichtlinie stehe einer Bestrafung wegen

illegalen Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. b des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG; ab 1. Januar 2019: AIG)

nicht grundsätzlich entgegen. Die Bestrafung dürfe allerdings die tatsächliche

Rückführung der betroffenen Person nicht gefährden. Die Verhängung oder

Vollstreckung einer Freiheitsstrafe könne aber die ordnungsgemässe Abwicklung

eines Rückführungsverfahrens verhindern oder beeinträchtigen. Eine solche

Sanktion sei mit der EU-Rückführungsrichtlinie nur vereinbar, wenn die

betroffene Person Zwangsmassnahmen im Sinn von Art. 8 der Richtlinie

unterworfen worden sei. Eine Geldstrafe ihrerseits werde kaum das

Abschiebungsverfahren gemäss der Richtlinie beeinträchtigen, sofern der

betroffene Staat seiner Verpflichtung, gegen den illegal sich aufhaltenden

Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu fällen, nachkomme und die

Sanktion dessen Abschiebung nicht ausschliesse (E. 1.5). Weiter erwog das

Bundesgericht, eine mit der EU-Rückführungsrichtlinie konforme Anwendung von

Art. 115 Abs. 4 AuG – wonach von der Strafverfolgung, der Überweisung

an das Gericht oder der Bestrafung bei rechtswidrig ein- oder ausgereisten

Ausländerinnen und Ausländern abgesehen werden konnte, sofern sie sofort

ausgeschafft wurden – verlange, dass auf die Verhängung und den Vollzug einer

Freiheitsstrafe verzichtet werde, wenn gegen die betroffene Person mit

illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid ergangen sei und die

erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen worden seien. In

diesem Sinn habe das verwaltungsrechtliche Rückführungsverfahren Vorrang vor

strafrechtlichen Sanktionen. Die Verhängung einer Geldstrafe sei mit der

EU-Rückführungsrichtlinie demgegenüber nicht unvereinbar, vorausgesetzt, sie

erschwere das Rückführungsverfahren nicht (E. 1.9).

4.1.2

In BGE 143 IV 264 (= Pra 107 [2018] Nr. 79) erwog das

Bundesgericht, in Anbetracht der Ziele, welche die EU-Rückführungsrichtlinie

verfolge, nämlich die Festlegung gemeinsamer Vorschriften zu Fragen der

Rückkehr sich illegal aufhaltender Drittstaatsangehöriger, sei die Missachtung

einer Ausgrenzung, die im Zusammenhang mit der Vollstreckung der Ausweisung (Art. 119 in

Verbindung mit Art. 74 Abs. 1

lit. b und c AuG) angeordnet worden sei, von jener zu

unterscheiden, welche angeordnet worden sei, weil die betroffene Person die

öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde (Art. 119 in

Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. a

AuG). Während im ersten Fall die betroffene Person von der

europäischen Rechtsprechung und jener des Bundesgerichts erfasst bleibe, habe

im zweiten Fall die betroffene Person eine Massnahme zum Schutz der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung verletzt und falle deshalb nicht in den

Anwendungsbereich der Richtlinie. So habe in dieser Konstellation die Auflage

einer Ausgrenzung keinen Bezug zum Verfahren, welches die

EU-Rückführungsrichtlinie regle (E. 2.6.2).

4.1.3

In einem Entscheid vom 9. November 2017 (6B_1055/2017) bestätigte das

Bundesgericht, die Verhängung einer Geldstrafe sei mit der

EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, solange das Verfahren der Entfernung nicht

erschwert werde (E. 2.6.1). Dabei verwarf es den Einwand der

Beschwerdeführerin, die wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Missachtung der

Mitwirkungspflicht im Sinn von Art. 120 Abs. 1 lit. e AuG zu

einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.- und einer

Busse von Fr. 20.- verurteilt worden war, es werde ihr unter Umständen

nicht möglich sein, die Geldstrafe zu bezahlen, womit die Umwandlung in eine

Ersatzfreiheitsstrafe drohe, was eine Rückführung im Sinn der

EU-Rückführungsrichtlinie allenfalls verunmögliche. Die finanziellen

Verhältnisse der Beschwerdeführerin – so das Bundesgericht – seien bei der

Bemessung des Tagessatzes gebührend berücksichtigt worden; die Bezahlung der

Geldstrafe sei ihr zumutbar (E. 2.7).

4.1.4

Gegenstand von BGE 145 IV 197 war das vom Obergericht des Kantons Zürich

abgewiesene Revisionsgesuch des Beschwerdeführers betreffend zweier

Strafbefehle, womit der Beschwerdeführer wegen illegalen Aufenthalts nach

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu einer bedingten Geldstrafe von

30.

Tagessätzen sowie einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt

worden war, wobei letztere Geldstrafe in der Folge in eine

Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen umgewandelt und im Umfang von zwei

Drittel vollzogen worden war. Das Bundesgericht erwog, die finanziellen

Verhältnisse des Beschwerdeführers seien bereits bei der Bemessung des

Tagessatzes berücksichtigt worden, und inwiefern der Vollzug der

Ersatzfreiheitsstrafe im Umfang von 33,3 Tagen die Rückführung des

Beschwerdeführers hätte massgebend erschweren können, sei angesichts der von

diesem dargelegten Verweigerung der Mitwirkung bei der Beschaffung der

Ausweispapiere und der stark eingeschränkten Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe

nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen könne nicht von einer im Sinn der

EU-Rück-führungsrichtlinie relevanten Verzögerung der Rückführung durch die

angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe ausgegangen werden (E. 1.4.4).

4.1.5

In einem Entscheid vom 11. März 2020 (6B_1365/2019) erwog das

Bundesgericht sodann, nach der Rechtsprechung

des EuGH stehe es den Mitgliedstaaten

frei, wirksame, verhältnismässige und abschreckende Sanktionen festzulegen,

darunter Freiheitsentzug als strafrechtliche Sanktion bei Verstössen gegen die

Migrationsbestimmungen, sofern diese Massnahmen nicht die Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie beeinträchtigten und die uneingeschränkte Achtung der Grundrechte

gewährleisteten. Die EU-Rückführungsrichtlinie

stehe strafrechtlichen Sanktionen nicht

entgegen, die nach den nationalen strafverfahrensrechtlichen Vorschriften gegen

Drittstaatsangehörige verhängt würden,

auf die das mit dieser Richtlinie geschaffene Rückkehrverfahren angewandt worden

sei und die sich ohne einen Rechtfertigungsgrund

für ihre Nichtrückkehr illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats

aufhielten. Die Mitgliedstaaten dürften nicht vor oder während Rückkehrverfahren allein

wegen illegalen Aufenthalts eine Haftstrafe nach nationalem Strafrecht

verhängen, da dies die Rückkehr verzögern würde. "Nicht berechtigte Gründe

für die Nichtrückkehr" könnten nach

der Auslegung des EuGH Gründe innerhalb des Einflussbereichs des

Rückzuführenden sein, die durch das Unionsrecht und das nationale Recht nicht

als rechtmässig oder berechtigt anerkannt würden, wie etwa mangelnde Kooperation bei der Beschaffung der

Reisedokumente, mangelnde Kooperation bei der Offenlegung der Identität,

Vernichtung von Dokumenten, Flucht oder Behinderung der Abschiebung.

Diese Auslegung der EU-Rückführungsrichtlinie – so das Bundesgericht weiter –

sei mit dem novellierten AIG in das schweizerische Recht integriert worden. Die

seit 1. Juni 2019 in Kraft gesetzten Art. 115 Abs. 4–6 AIG

koordinierten das Strafverfahren mit dem Aus- und Wegweisungsverfahren. Die

Abs. 4 und 5 (Sistierung des Strafverfahrens [Abs. 4] oder Absehen

von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung,

die einem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder

Ausweisung entgegensteht [Abs. 5]), gälten nicht, wenn eine Weg- oder

Ausweisung aufgrund des Verhaltens der betroffenen Person nicht habe vollzogen

werden können (Abs. 6). Zusammengefasst hindere die

EU-Rückführungsrichtlinie nicht daran, den illegalen Aufenthalt unter Strafe zu

stellen, das Rückkehrverfahren gehe aber der Bestrafung vor. Wenn auch eine

Zwangsmassnahme die Rückführung nicht ermöglicht habe, sei eine Bestrafung wegen

illegalen Aufenthalts wieder zulässig. Sei mithin eine zwangsweise

Rückschaffung nicht möglich, stehe der strafrechtlichen Sanktionierung nichts

entgegen; Durchsetzungshaft müsse zuvor nicht angeordnet werden (E. 2.3.2,

mit Hinweisen).

4.1.6

Dem Entscheid des Bundesgerichts vom 1. November 2021 (6B_427/2020)

lag eine Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen einen

Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich zugrunde, welches auf die

Berufung der vom Bezirksgericht Horgen wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn

von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu einer Freiheitsstrafe von

sechs Monaten verurteilten Person hin das Verfahren eingestellt hatte. Unter

Verweis auf das Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2012 in der Rechtssache

C-430/11 Md Sagor sowie die Empfehlung (EU) 2017/2338 der Europäischen

Kommission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames

"Rückkehr-Handbuch", welches von den zuständigen Behörden der

Mitgliedstaaten bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen

ist, erwog das Bundesgericht, die Verhängung einer Geldstrafe sei mit der

Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögere. Diese

Rechtsprechung stehe im Einklang mit dem besagten Urteil des EuGH, wonach anders

als bei einer Freiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Rückkehrentscheidung

eine (richtlinienkonform angeordnete) Geldstrafe nicht geeignet sei, das

Rückkehrverfahren zu behindern. Die Prämisse, so das Bundesgericht weiter, ob

die Beschwerdegegnerin (des bundesgerichtlichen Verfahrens) allenfalls

zahlungsunfähig wäre, sei zuerst zu prüfen. Entsprechend sei auch nach der

Interpretation in Ziffer 4 des "Rückkehr-Handbuchs" die

Verhängung einer angemessenen Geldstrafe bei illegalem Aufenthalt mit der EU-Rückführungsrichtlinie "nicht

unvereinbar" (E. 1.5).

4.1.7

Unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung erwog das Bundesgericht

mit Urteil vom 3. November 2021 (6B_1464/2020), welches die Bestrafung

einer Person wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115

Abs. 1 lit. b AuG zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen

zu Fr. 10.- zum Gegenstand hatte, die Verhängung einer Geldstrafe sei mit

der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, vorausgesetzt sie erschwere das

Verfahren der Entfernung nicht (E. 1.2.1). Für die Vereinbarkeit von Geldstrafen

im Sinn von Art. 35 f. StGB mit der EU-Rückführungsrichtlinie

spreche, dass die Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht

zwingend sei, da im Falle einer Nichtbezahlung auch die Möglichkeit bestehe,

die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg erhältlich zu machen (vgl. Art. 35

Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Zwar erfolge die Umwandlung der

von einem Gericht ausgesprochenen uneinbringlichen Geldstrafe gemäss

Art. 36 Abs. 1 StGB von Gesetzes wegen, weshalb ein gerichtlicher

Entscheid unter dem geltenden Recht nicht mehr notwendig sei. Erforderlich sei

jedoch ein entsprechender Strafvollzugsbefehl. Gegen eine allfällige Umwandlung

der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe könne sich der Beschwerdeführer

daher gegebenenfalls mit Beschwerde gegen den entsprechenden Vollzugsbefehl zur

Wehr setzen. Hingegen bilde die Frage der Umwandlung der Geldstrafe in eine

Ersatzfreiheitsstrafe nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids und damit

des vorliegenden Verfahrens, weshalb darauf nicht weiter einzugehen sei

(E. 1.2.3, mit Hinweisen unter anderem auf BGE 145 IV 197

E. 1.4.5 [vorn E. 4.1.4] und BGr, 21. Dezember 2017,

6B_1081/2017, E. 3.3, wo die Umwandlung nach Art. 36 Abs. 1 StGB

jeweils ebenfalls nicht Gegenstand des Verfahrens war).

4.2

4.2.1

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Vollzugsbefehl im Sinn

von Art. 439 Abs. 2 StPO. Mithin geht es nicht um die Umwandlung der

Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, sondern um die bei Strafurteilen oder

entsprechenden Surrogaten wie Strafbefehlen ipso iure eintretende Folge bei

Nichtbezahlung bzw. Uneinbringlichkeit der Geldstrafe (Art. 36 Abs. 1

Satz 1 StGB; vorn E. 2.1). Einer zusätzlichen Entscheidung eines

Gerichts oder einer Strafvollzugsbehörde bedarf es dabei nicht – abgesehen vom

hier nicht interessierenden Sonderfall von Art. 35 Abs. 2 StGB. Die

in E. 4.1 dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung fusst auf dem

Grundsatz, dass die Verhängung einer Geldstrafe mit der

EU-Rückführungsrichtlinie nicht unvereinbar ist, soweit sie die Abschiebung

nicht verzögert bzw. erschwert. Weil das Strafurteil die Zahl der Tagessätze

festzuhalten hat (Art. 34 Abs. 4 StGB) und die Umwandlung der

Geldstrafe in die Freiheitsstrafe im Verhältnis eins zu eins erfolgt

(Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB), legt im Prinzip bereits das

Strafgericht die Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe fest. Dementsprechend hat

dieses bei der Bestimmung des Tagessatzes die finanziellen Verhältnisse der

verurteilten Person gebührend zu berücksichtigen und namentlich die Frage zu

prüfen, ob die Bezahlung der Geldstrafe zumutbar ist (so das Bundesgericht mit

Urteil 6B_1055/2017 vom 9. November 2017, vorn E. 4.1.3). Die

Geldstrafe ist daher derart massvoll festzusetzen, dass es gar nicht erst zu

einer Umwandlung in eine Ersatzfreiheitsstrafe kommen kann – es sei denn, die

Geldstrafe werde von der verurteilten Person aus purer Renitenz nicht bezahlt.

Dementsprechend hielt das Bundesgericht mit Urteil 6B_427/2020 vom

1.

November 2021 (vorn E. 4.1.6) fest, die allfällige Zahlungsunfähigkeit

der verurteilten Person sei vor der Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen. In

diesem Sinn ist denn auch – nur, aber immerhin – eine "angemessene"

Geldstrafe bei illegalem Aufenthalt konform mit der EU-Rückführungsrichtlinie.

Nach dem Gesagten ist es somit Sache des Strafgerichts, durch eine massvolle

Festlegung der Geldstrafe dafür zu sorgen, dass der Vollzug einer

Ersatzfreiheitsstrafe nicht droht – im Hinblick auf die

EU-Rückführungsrichtlinie unter Umständen gar mit der Konsequenz, dass eine Geldstrafe

überhaupt nicht angeordnet werden darf. So brachte der EuGH in der im Urteil

des Bundesgerichts 6B_427/2020 vom 1. November 2021 erwähnten Rechtssache

C-430/11 Md Sagor (vorn E. 4.1.6) entsprechende Vorbehalte an einem

Geldstrafensystem an, welches eine automatische Umwandlung einer Geldstrafe in

Hausarrest vorsieht. Eine solche Regelung müsste gemäss EuGH eine Vorschrift

vorsehen, welche der Ausweisung den Vorrang vor dem Vollzug der

Hausarreststrafe einräumt, um richtlinienkonform zu sein (Urteil des EuGH vom

6.

Dezember 2012, Rn. 43–47). Gerade eine solche Norm, welche eine

Entlassung aus einer (Ersatz-)Freiheitsstrafe für den Fall einer möglich

werdenden Ausschaffung erlaubt, fehlt aber im schweizerischen Recht.

4.2.2

Das vom Bundesgericht mit Urteil 6B_1464/2020 vom 3. November 2021

(vorn E. 4.1.7) angedeutete Vorgehen (Prüfung der Vereinbarkeit mit der

EU-Rückführungs-richtlinie erst im Rahmen des Vollzugsbefehls) entbände im

Ergebnis das Strafgericht von der Beschränkung auf eine angemessene, für die

betroffene Person tragbare Geldstrafe und damit der Respektierung der

EU-Rückführungsrichtlinie bereits im Strafentscheid. Damit liesse sich eine

beliebig hohe Geldstrafe aussprechen und wäre ein Anreiz für jede zu einer

Geldstrafe verurteilte Person geschaffen, die Geldstrafe mindestens vorerst

nicht zu bezahlen, es sei denn, die Ersatzfreiheitsstrafe erweise sich doch als

richtlinienkonform – in welchem Fall die Geldstrafe auch noch nachträglich

beglichen werden könnte, um der Ersatzfreiheitsstrafe zu entgehen (Art. 36

Abs. 1 letzter Satz StGB). Dies entspräche weder den in der bisherigen

bzw. übrigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesetzten Leitlinien, noch

stünde es im Einklang mit dem vom Bundesgesetzgeber in Art. 115

Abs. 4 und 5 AIG vorgesehenen Ansatz, wie der Richtlinie binnenrechtlich

Nachachtung verschafft werden soll – nämlich entweder durch Sistierung des

Strafverfahrens (Abs. 4) oder Absehen von Strafverfolgung, Absehen von

Überweisung an das Gericht oder Absehen von einer Bestrafung (Abs. 5).

Dabei handelt sich um Möglichkeiten, welche in den Händen der

Staatsanwaltschaft oder der Strafgerichte liegen.

4.2.3

Nach dem Gesagten ist die Konformität mit der EU-Rückführungsrichtlinie

nicht erst im Zuge der Anfechtung eines Vollzugsbefehls herzustellen. Entsprechende

Einwände wären vielmehr mittels Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben

gewesen. Eine (erneute) Überprüfung im Vollzugsstadium hat nicht mehr

stattzufinden. In diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung deshalb nicht zu

beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.

4.3

Da der Beschwerdeführer durch die Vorinstanz auf den

4.

Oktober 2021 in den Strafvollzug vorgeladen wurde, dieser Termin aber

mittlerweile verstrichen ist, hat das Verwaltungsgericht unter Ausübung

pflichtgemässen Ermessens einen neuen Strafantrittstermin festzulegen (statt

vieler VGr, 13. September 2021, VB.2021.00491, E. 4). Als

angemessen erweist sich, den Beschwerdeführer neu auf Montag, 11. April

2022, ab 08.30 bis spätestens 09.30 Uhr, in das Gefängnis B, C-Strasse 01,

D, zum Strafantritt vorzuladen. Die übrigen Anordnungen gemäss Verfügung des

Beschwerdegegners vom 22. März 2021 bleiben bestehen.

5.

5.1

Gemäss

§ 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der

Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von

§ 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen

kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs

für sich und seine Familie benötigt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 18). Als

aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung

um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum

als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Eine

Rechtsvertretung ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen der

gesuchstellenden Person in schwerwiegender Weise betroffen sind und das

Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die

den Beizug eines Rechtsbeistands oder einer Rechtsbeiständin erfordern (Plüss,

§ 16 N. 80 f.).

5.2

Die

Vorinstanz erwog zu den Gesuchen des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Rekursverfahren, der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer

verweise zur Begründung derselben auf die Akten und bringe vor, dass er einem

gesetzlichen Arbeitsverbot unterstehe und kein Vermögen besitze. Belege habe er

indes keine eingereicht, und er habe auch nicht näher auf einzelne Aktenstücke

hingewiesen, womit sich seine Mittellosigkeit belegen liesse. Damit sei er

seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen und sei die geltend gemachte

Mittellosigkeit nicht genügend erstellt.

5.3

Der

Beschwerdeführer macht mit Beschwerde geltend, er habe in der Rekursschrift

ausgeführt, dass er nach abschlägig beurteiltem Asylgesuch bereits am

11.

Januar 2008 aus der Schweiz weggewiesen worden und somit seither ohne

Aufenthaltsrecht in der Schweiz sei. Mit seinem rechtswidrigen

Aufenthaltsstatus sei ein gesetzliches Arbeitsverbot verbunden. Sodann sei dem

Strafbefehl vom 18. März 2020 zu entnehmen, dass er "abgewiesener

Asylsuchender mit Sozialhilfestopp" und "ohne Beruf" sei.

Dementsprechend sei der tiefste noch zulässige Tagessatz von Fr. 10.-

angewendet worden, was nur bei einer absolut mittellosen Person der Fall sein

dürfe. Weiter führe sein bei den Akten liegendes Stammblatt ihn als im Rückkehrzentrum E

wohnend auf, einer Nothilfeunterkunft ausschliesslich für abgewiesene

Asylsuchende, und legten auch die zahlreichen Einträge in seinem zu den Akten

genommenen Strafregisterauszug wegen rechtswidrigen Aufenthalts seinen

beschriebenen Status nahe. Gemäss ständiger Rechtsprechung sei bei

nothilfebedürftigen Personen von der Mittellosigkeit, welche lediglich

glaubhaft zu machen sei, auszugehen. Schliesslich hätten die Behörden der

gesuchstellenden Person auch bei anwaltlicher Vertretung die Möglichkeit

einzuräumen, weitere Belege einzureichen bzw. Unklarheiten und Unsicherheiten

auszuräumen, wenn grundsätzlich geeignete, aber nicht als hinreichend erachtete

Belege eingereicht worden seien. Vorliegend sei seine – des Beschwerdeführers –

Mittellosigkeit für die Vorinstanz ohne Weiteres zu erkennen gewesen; bei

Zweifeln hätte sie ihm das rechtliche Gehör gewähren müssen.

5.4

Die Einwände

des Beschwerdeführers erweisen sich als berechtigt, auch wenn nicht sämtliche

seiner Behauptungen zutreffen. So ist im Rekurs das Altersheim F AG

und nicht das Rückkehrzentrum E als Wohnadresse angegeben. Da damit

grundsätzlich Zweifel an der Richtigkeit der übrigen Angaben entstehen könnten,

hätte es der Vorinstanz freigestanden, vom Beschwerdeführer Belege

einzufordern. Die Mittellosigkeit einer gesuchstellenden Person kann sich auch

aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg

eingefordert werden muss (Plüss, § 16 N. 41). Vorliegend liessen die

im Rekursverfahren vorhandenen Akten, namentlich der Strafbefehl vom

18.

März 2020, ohne Weiteres auf die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers

schliessen. Hinweise, welche das Gegenteil nahelegen würden, bestanden

demgegenüber keine. Die Vorinstanz hätte in diesem Fall somit nicht bereits

mangels Eingabe von Belegen und namentlich ohne solche danach einzufordern, die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers verneinen dürfen (vgl. BGr, 11. August

2021, 6B_578/2020, E. 3.4).

Der Rekurs kann sodann nicht als offensichtlich aussichtslos

bezeichnet werden. Folglich hätte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung gewähren müssen. Im Hinblick

auf die nicht als einfach zu qualifizierenden rechtlichen Fragen wäre die

Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters für das Rekursverfahren

ebenfalls zu bejahen gewesen. Dementsprechend hätte die Vorinstanz dem

Beschwerdeführer für das Rekursverfahren auch die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewähren müssen.

6.

6.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer III

der Verfügung der Justizdirektion vom 24. August 2021 ist aufzuheben, und

dem Beschwerdeführer ist für das Rekursverfahren die unentgeltliche

Prozessführung sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und

ihm in der Person seines Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen. Zur Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das

Rekursverfahren ist die Sache an die Justizdirektion zurückzuweisen. Im Übrigen

ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2

Ausgangsgemäss

ist es angezeigt, die Gerichtskosten zu 4/5 dem Beschwerdeführer und zu 1/5 dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem

Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

6.3

Zu prüfen

bleiben die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

6.3.1

Aufgrund der Akten, insbesondere nunmehr auch aufgrund der vom

Beschwerdeführer mit Beschwerde eingereichten Kostengutsprache der Sozialbehörde

für seinen Aufenthalt in einer betreuten Wohneinrichtung, ist von der

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die Beschwerde kann ebenso

wenig wie der Rekurs als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, und die

Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters ist auch für das

Dispositiv

Beschwerdeverfahren zu bejahen (vorn E. 5.4). Demnach ist dem

Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren und ihm in der Person seines Vertreters ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

6.3.2

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) erhält die unentgeltliche Rechtsbeiständin

oder der unentgeltliche Rechtsbeistand den notwendigen Zeitaufwand gemäss der

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2016 (AnwGebV)

entschädigt. Der notwendige Zeitaufwand bemisst sich nach der Bedeutung der

Streitsache und der Schwierigkeit des Falls. Auslagen werden separat vergütet.

Gemäss § 3 AnwGebV beträgt der Stundenansatz für amtliche Mandate von

Anwältinnen und Anwälten in der Regel Fr. 220.-. Vorliegend ist kein Grund

ersichtlich, um davon abzuweichen bzw. den Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers mit Fr. 250.- pro Stunde zu entschädigen; das Honorar

ist entsprechend zu kürzen. Der in der Honorarnote ausgewiesene Zeitaufwand von

6,58 Stunden erweist sich demgegenüber als angemessen. Die geltend

gemachten Barauslagen von Fr. 10.30 sind ebenso wenig zu beanstanden.

Zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer ist Rechtsanwalt G deshalb mit Fr. 1'570.15

aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

6.3.3

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer III der Verfügung

der Justizdirektion vom 24. August 2021 wird aufgehoben, und dem

Beschwerdeführer wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung

sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und ihm in der Person von

Rechtsanwalt G ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Zur

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren wird

die Sache an die Justizdirektion zurückgewiesen.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Der

Beschwerdeführer wird neu auf Montag, 11. April 2022, ab 08.30 bis

spätestens 09.30 Uhr, in den Strafvollzug vorgeladen. Er hat sich zum

vorgenannten Zeitpunkt im Gefängnis B, C-Strasse 01, D, zum

Strafantritt zu melden. Die übrigen Anordnungen gemäss Verfügung vom 22. März

2021 bleiben bestehen.

3. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'270.-- Total der Kosten.

4. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.

5. Die

Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Beschwerdeführer und zu 1/5 dem

Beschwerdegegner auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil

wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6. Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und ihm in

der Person von Rechtsanwalt G ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

Dieser wird für seinen Aufwand im Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'570.15 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

8. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen

nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an …