Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00696

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00696

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Januar 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

RRB Nr. 1005/2021 vom 11. September 2021 betreffend Coronavirus,

Anordnungen für das Personal der Direktionen und der Staatskanzlei,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 11. September 2021 beschloss der Regierungsrat

des Kantons Zürich, dass für die Angestellten der Direktionen und der

Staatskanzlei ab 16. September 2021 eine Maskentragpflicht in Innenräumen

gilt (RRB Nr. 1005/2021). Grundsätzlich ausgenommen von diesem Beschluss

sind Angestellte in Tätigkeitsbereichen, bei denen bereits differenzierte

Schutzmassnahmen bestehen und auf die Situation angepasste separate Regelungen

getroffen werden. Die Maskentragpflicht gilt nicht bei Tätigkeiten, bei denen

aus Sicherheitsgründen oder wegen der Art der Tätigkeit keine Maske getragen

werden darf, in abgetrennten Räumen mit nur einem Arbeitsplatz und für

Angestellte, die – insbesondere aus medizinischen Gründen – keine Masken tragen

dürfen. In den Erwägungen des Beschlusses sah der Regierungsrat vor, dass sich

Angestellte, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat verfügen bzw. im Rahmen

eines Testkonzepts regelmässig getestet werden, von der Maskentragpflicht

dispensieren lassen können (vgl. VGr, 5. Januar 2022, AN.2021.00018).

Erwägungen

II.

Am 4. Oktober 2021 erhob A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte unter anderem Folgendes:

"[…]

3.

Der Beschluss des Regierungsrats

des Kantons Zürich vom 11. September 2021 betreffend Coronavirus,

Anordnungen für das Personal der Direktionen und der Staatskanzlei (RRB

NR. 1005/2021) sei aufzuheben.

4.

Eventualiter, falls das Urteil im

vorliegenden Verfahren erst zu einem Zeitpunkt ergeht, in welchem der

angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom

11.

September 2021 betreffend Coronavirus, Anordnungen für das Personal

der Direktionen und der Staatskanzlei (RRB NR. 1005/2021) nicht mehr in

Kraft ist, sei festzustellen, dass der Beschluss rechtswidrig ist.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zu Lasten des Beschwerdegegners."

In prozessualer Hinsicht beantragte sie, dem Beschluss sei

vorläufig, für die Dauer des Verfahrens, die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2021 stellte das Verwaltungsgericht

fest, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. Mit Beschwerdeantwort vom

1.

November 2021 beantragte der Regierungsrat die Abweisung der

Beschwerde. A bzw. der Regierungsrat hielten mit Eingaben vom 15. November

2021.

bzw. 24. November 2021 an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

1.1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Anordnungen des Regierungsrats auf dem Gebiet des Personalrechts nach

§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig.

1.1.2

Vorliegend ist umstritten, ob der Regierungsratsbeschluss vom

11.

September 2021 eine Anordnung im Sinn von § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG darstellt. Der

Beschwerdegegner bringt diesbezüglich vor, der Beschluss vom 11. September

2021.

sei als Dienstbefehl und nicht als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren,

weshalb nicht auf die Beschwerde einzutreten sei.

1.1.3

Indem der Beschwerdegegner für alle Angestellten der kantonalen Direktionen

und der Staatskanzlei eine Maskentragpflicht in Innenräumen anordnete,

auferlegte er hoheitlich und in verbindlicher sowie erzwingbarer Weise einer

Vielzahl individuell nicht bestimmter Adressaten eine konkrete

verwaltungsrechtliche Pflicht. Diese (Maskentrag-)Pflicht hat keinen direkten

Zusammenhang mit der Arbeitsausführung der Angestellten der kantonalen

Verwaltung, weshalb ihre Wirkung über das eigentliche Anstellungsverh.tnis

hinausgeht. Dementsprechend ist der Regierungsratsbeschluss vom

11.

September 2021 als Allgemeinverfügung zu qualifizieren. Damit liegt

ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor.

1.2

Zur

Beschwerde ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Das geltend gemachte Interesse muss

grundsätzlich aktuell sein, was bedeutet, dass es sowohl im Zeitpunkt der

Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids vorliegen muss (Martin

Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 21 N. 24). Vom Erfordernis des

aktuellen Interesses kann abgesehen werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten

(BGE 137 I 23 E. 1.3.1).

Die Beschwerdeführerin arbeitet für die kantonale

Verwaltung. Folglich ist sie durch den Beschluss des Beschwerdegegners vom

11.

September 2021 berührt. Die durch den Beschwerdegegner für alle

Angestellten der kantonalen Verwaltung angeordnete Maskentragpflicht wurde

aufgrund der bundesrätlichen Änderung der Verordnung vom 23. Juni 2021

über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26) vom 3. Dezember

2021, mit welcher der Bundesrat für alle Büroinnenräume, in denen sich mehr als

eine Person aufhält, grundsätzlich eine Maskentragpflicht anordnete

(Art. 25 Abs. 1bis Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2021

813, S. 5), jedoch übersteuert. Die Verordnungsänderung trat am 6. Dezember

2021.

in Kraft und gilt bis am 24. Januar 2022 (AS 2021 813, S. 8). Im

vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld könnten sich die vorliegend

aufgeworfenen Rechtsfragen – sollte der Bund auf eine gesamtschweizerische Normierung

dereinst wieder verzichten – jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen

erneut stellen, weshalb die Beschwerdeführerin trotz fehlendem aktuellem

Interesse zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.

1.3

Da auch

die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, die durch den Beschwerdegegner angeordnete

Maskentragpflicht in den Innenräumen der kantonalen Verwaltung verletze ihr

Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Dies ist im Folgenden zu prüfen.

2.2

Gemäss

Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche

Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf

Bewegungsfreiheit. Darüber hinaus schützt Art. 10 Abs. 2 BV auch das

Recht auf Selbstbestimmung und auf individuelle Lebensgestaltung sowie den

Schutz der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung (BGE 138 IV 13 E. 7.1, auch zum Folgenden). Das Grundrecht enthält jedoch keine

allgemeine Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem

staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt,

berufen kann.

Das Recht auf persönliche Freiheit beinhaltet auch die

Freiheit, auf das Tragen einer Gesichtsmaske verzichten zu dürfen (vgl. VGr,

8.

Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 4.1 mit Hinweisen). Folglich ist

der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 2 BV berührt und schränkt die

Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske im Büro das Recht der Beschwerdeführerin

auf persönliche Freiheit ein. Aufgrund des auf die Büroräume des

Beschwerdegegners beschränkten Anwendungsbereichs und des Umstands, dass den

Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei nicht vorgeschrieben wird,

wie sie sich zu kleiden haben, sondern nur, dass sie zusätzlich eine Maske

tragen müssen, schränkt die Maskentragpflicht die Angestellten der kantonalen

Verwaltung in ihrer individuellen Lebensgestaltung jedoch nicht in schwerer

Weise ein. Dazu kommt, dass die Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske im Büro

weder elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung der

Beschwerdeführerin noch ihre körperliche Unversehrtheit einschränkt. Insgesamt

handelt es sich deshalb um eine nicht schwere Einschränkung der persönlichen

Freiheit.

2.3

Einschränkungen

von Grundrechten bedürfen nach Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage

(Abs. 1), müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz

von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein

(Abs. 3). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Abs. 4).

2.3.1

Der Kerngehalt der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV

ist von der für alle Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei

angeordnete Maskentragpflicht nicht betroffen (vgl. BGE 109 Ia 273

E. 7; Regina Kiener et al., Grundrechte, 3. A., Bern 2018, § 12

N. 57 ff.).

2.3.2

Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV bedürfen schwerwiegende

Einschränkungen einer Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einer leichten

Einschränkung genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (BGE 144 I 126

E. 5.1; BGr, 25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.1.2 [zur Publikation

vorgesehen]).

Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung

mit Abs. 2 lit. b des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012

(EpG, SR 818.101) kann der Beschwerdegegner eine Maskentragpflicht für die

kantonalen Angestellten anordnen (vgl. VGr, 8. Dezember 2021,

AN.2021.00015, E. 4.2.1.1; BGr, 25. Juni

2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1). Zudem haben die Arbeitgeber nach

Art. 25 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage (in der Fassung vom

23.

Juni 2021; vgl. AS 2021 379, S. 12) Massnahmen gemäss dem

STOP-Prinzip (Substitution, technische Massnahmen, organisatorische Massnahmen,

persönliche Schutzausrüstung) zu treffen, namentlich die Möglichkeit von

Homeoffice, die physische Trennung, getrennte Teams, regelmässiges Lüften oder

das Tragen von Gesichtsmasken. Diese bundesrätliche Verordnung stützt sich auf

Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG und hat damit eine Grundlage in

einem formellen Gesetz. Dazu kommt, dass der Beschwerdegegner nach Art. 39

Abs. 1 und 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) auf die Gesundheit der Angestellten gebührend Rücksicht zu

nehmen und die zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität

erforderlichen Massnahmen zu treffen hat. Auch wenn es sich dabei um eine

relativ unbestimmte Norm handelt, ermächtigt (bzw. verpflichtet) sie den

Beschwerdegegner in der gegenwärtigen Situation grundsätzlich ebenfalls zur

Anordnung einer Maskentragpflicht für die Angestellten der Direktionen und der

Staatskanzlei. Damit liegt eine hinreichende gesetzliche Grundlage vor.

2.3.3

Massnahmen – wie zum Beispiel eine Maskentragpflicht in Innenräumen –, die

bezwecken, die Ausbreitung der Covid-19-Pandemie zu verhüten und zu bekämpfen,

liegen nach der Rechtsprechung im öffentlichen Interesse. Das Ziel dieser

Massnahmen ist es, Infektionen und damit Hospitalisierungen sowie Todesfälle zu

verhindern (BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.2 [zur Publikation

vorgesehen]; vgl. BGr, 8. Juli 2021, 2C_941/2020, E. 3.3.1 [zur

Publikation vorgesehen]). Vorliegend besteht zudem ein grosses öffentliches

Interesse daran, Infektionsherde in der kantonalen Verwaltung zu verhindern,

damit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung jederzeit sichergestellt ist.

Schliesslich wird mit der Anordnung einer Maskentragpflicht für die

Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei auch das Recht aller

Mitarbeitenden auf körperliche Unversehrtheit geschützt, worin ebenfalls ein

rechtfertigendes Interesse zu sehen ist.

2.3.4

Massnahmen sind verhältnismässig, wenn sie zur Erreichung des angestrebten

Zwecks geeignet und erforderlich sind und sich für die Betroffenen in

Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar erweisen;

erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 143 I 147

E. 3.1 mit Hinweisen; BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 5

[zur Publikation vorgesehen]).

2.3.4.1

Nach derzeitigem Wissensstand ist davon auszugehen, dass eine

Maskentragpflicht geeignet ist, die Angestellten der Direktionen und der

Staatskanzlei vor einer Ansteckung mit SARS-CoV-2 zu schützen (vgl. VGr,

16.

Dezember 2021, AN.2021.00010, E. 4.2.3.1 mit Hinweisen).

2.3.4.2

Der Beschwerdegegner ist grund- und personalrechtlich gehalten, das Recht

auf körperliche Unversehrtheit aller Angestellten der kantonalen Verwaltung zu

sichern bzw. ihre Gesundheit zu schützen. Darüber hinaus hat er auch die

Funktionsfähigkeit der kantonalen Verwaltung sicherzustellen. Angesichts der

seit Anfang August stark steigenden Fallzahlen und mit Blick auf die kommende

kalte Jahreszeit sowie die zunehmende Verbreitung der besonders ansteckenden

sogenannten Deltavariante (B.1.617.2) des Coronavirus (SARS-CoV-2) durfte der

Beschwerdegegner im Beschlusszeitpunkt davon ausgehen, dass eine

Maskentragpflicht für die Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei

erforderlich ist, um die erwähnten Ziele zu erreichen. Dabei ist insbesondere

zu berücksichtigen, dass er bereits in seinem Beschluss vom 11. September

2021.

ankündigte, für geimpfte, genesene und getestete Mitarbeitenden

Dispensationen von der Maskentragpflicht zu erlauben, und weitere Ausnahmen von

der Maskentragpflicht vorsah (z. B. medizinische Gründe, Einzelbüro),

womit der Beschwerdegegner den Anwendungsbereich der angeordneten

Maskentragpflicht zielgerichtet einschränkte. Weniger einschränkende Massnahmen

wie Hygienemassnahmen, Abstand-Halten und Lüften vermöchten die angestrebten

rechtmässigen Ziele nicht zu erreichen. Schliesslich war der Beschwerdegegner

auch berechtigt, eine Maskentragpflicht für die gesamte kantonale Verwaltung

anzuordnen, um die Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zu gewährleisten.

2.3.4.3

Auch wenn das Tragen von Gesichtsmasken als unangenehm und belastend

empfunden werden kann, wiegt die mit der Maskentragpflicht verbundene

Einschränkung des Rechts auf persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin bzw.

aller anderen Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei nicht schwer

(vgl. E. 2.2). Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der

Funktionsfähigkeit der Verwaltung sowie am Schutz der Gesundheit der

Angestellten sind als hoch zu gewichten, weshalb sich die Maskentragpflicht als

zumutbar erweist.

2.4

Nach dem

Gesagten ist die durch die Anordnung der Maskentragpflicht eingetretene

Einschränkung des Rechts der Beschwerdeführerin auf persönliche Freiheit nach

Art. 36 BV gerechtfertigt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

Mangels Streitwert sind die Gerichtskosten auf die

Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3 VRG; vgl. VGr, 22. Juli

2021, VB.2020.00607, E. 5 mit Hinweisen). Der unterliegenden

Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.

Mitteilung an …