Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00702

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2021.00702

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich eröffnete mit Publikation vom 29. Januar

2021 ein offenes Submissionsverfahren für die Beschaffung von Fenstern,

Aussentüren und Toren für die Wohnsiedlung C. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 11. März 2021 gingen sieben Angebote ein, darunter dasjenige der A AG

zu einem Preis von Fr. 356'164.05. Am 1. Oktober 2021 verfügte die

Stadt Zürich den Zuschlag an die B AG zum Betrag von Fr. 362'951.50.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Zuschlag gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 6. Oktober 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte

sinngemäss, die Arbeiten an sie zu vergeben. Mit Beschwerdeantwort vom 4. November

2021.

beantragte die Stadt Zürich die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) und die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die drittplatzierte

Beschwerdeführerin rügt sinngemäss die Bewertung ihres Angebots als zu niedrig.

Würde sich diese Behauptung als zutreffend erweisen, so hätte ihr Angebot eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich kann ihre Beschwerdelegitimation

bejaht werden. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Haben – wie

vorliegend – mehrere Anbietende die Eignungskriterien erfüllt, so ergeht der

Zuschlag in der Folge unter Anwendung der Zuschlagskriterien an das

bestbewertete Angebot. Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von

der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV). Bei

deren Festlegung und Anwendung steht der Vergabebehörde ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 und Abs. 2 IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017,

VB.2017.00132, E. 3.4 mit Hinweisen).

3.2

Vorliegend

hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen drei

Zuschlagskriterien in der Reihenfolge Qualität, Preis und Ausbildung von

Lernenden aufgeführt und diese drei Kriterien bei der Auswertung in Respektierung

dieser Reihenfolge gewichtet (Qualität 50 %, Preis 45 %, Ausbildung

von Lernenden 5 %). Dabei erreichte das Angebot der Mitbeteiligten mit 457 Punkten

den ersten Platz und dasjenige der Beschwerdeführerin mit 425 Punkten den

dritten Rang.

3.3

Aus der

Bewertung ergibt sich sodann, dass das Angebot der Mitbeteiligten im Vergleich

zu demjenigen der Beschwerdeführerin in den Unterkriterien ''Referenzen'' und

''Technische und gestalterische Qualität'' leicht besser bewertet wurde, was im

Gesamtergebnis zur höheren Punktzahl geführt hat.

Bei ihrem Referenzobjekt 1 wurde der

Beschwerdeführerin lediglich eine mittelmässige Referenz ausgestellt und die

Beschwerdeführerin wurde in gewissen Unterpunkten von der Referenzperson als

ungenügend und zum Teil sogar sehr schlecht bewertet. Die Mitbeteiligte

hingegen erhielt gute bis sehr gute Referenzen. Die bessere Bewertung der

Mitbeteiligten beim Unterkriterium Referenzen erweist sich daher als

gerechtfertigt.

Beim Unterkriterium "Technische und gestalterische

Qualität" hat die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung festgehalten, dass

die Bündigkeit von Flügel und Rahmen aufgrund der Offerte nicht beurteilt

werden könne und dass auch die Dokumentation der offerierten Systeme mit

Musterplan fehle. Unterlagen bzw. eine Dokumentation, welche eine Beurteilung

zuliessen, finden sich auch in den Akten nicht. Diese Bemerkungen der

Beschwerdegegnerin erklären die bessere Bewertung des Angebots der

Mitbeteiligten, bei welcher diese Voraussetzungen gemäss den Akten gegeben waren.

3.4

Die

Beschwerdeführerin hat sich mit diesen Ausführungen im Rahmen der

Beschwerdeschrift nicht näher auseinandergesetzt (bzw. mangels Kenntnis nicht

näher auseinandersetzen können). Indessen hat die Beschwerdeführerin in der

Folge auf Replik verzichtet und damit der dargelegten Begründung des Zuschlags

an die Mitbeteiligte nichts entgegengesetzt. Insbesondere macht die

Beschwerdeführerin nicht geltend, dass die Ausführungen der Beschwerdegegnerin

in der Bewertung unzutreffend wären. Die Beschwerdeführerin zeigt folglich auch

nicht auf, dass die Bewertung unhaltbar wäre bzw. weshalb ihr Angebot eine

bessere Bewertung bzw. die maximale Punktzahl hätte erzielen müssen. Bei den

Zuschlagskriterien geht es im Übrigen nicht um Erfüllung oder Nichterfüllung

der Anforderungen (Eignung), sondern um die Bewertung der Angebote nach

Punkten. Die Beschwerde zielt damit ins Leere, wenn die Beschwerdeführerin

geltend macht, alle Kriterien erfüllt zu haben.

Zusammengefasst vermag die Beschwerde folglich nicht

durchzudringen und ist sie dementsprechend abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist entgegen ihrem Antrag

keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen nur die Begründung der Zuschlagsverfügung nachgeholt hat.

5.

Beim vorliegenden Auftragswert von rund Fr. 360'000.-

ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum

Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

somit unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b

BöB). Folglich kann gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …