Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00708

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00708

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. Baukommission Wetzikon,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

und

1. BirdLife Zürich,

2. Pro Natura Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend baurechtlichen

Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Vorentscheid vom 9. Februar 2021 beantwortete

die Baudirektion des Kantons Zürich die von der A AG gestellten Fragen in

Bezug auf die Neuüberbauung der Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 an der C-Strasse 03

und 04 in Wetzikon. Der Vorentscheid wurde der A AG mit Beschluss der

Baukommission Wetzikon vom 17. Februar 2021 eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen diese Entscheide erhob die A AG mit Eingabe vom

22.

März 2021 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit

Entscheid vom 8. September 2021 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab,

soweit es darauf eintrat.

III.

Mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 erhob die A AG

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragte – unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen –, dass in

Aufhebung des angefochtenen Urteils und in Gutheissung der Rekursanträge die

Entscheide der Baukommission Wetzikon und der Baudirektion Zürich aufzuheben

und die Fragen gemäss dem Vorentscheidgesuch vom 15. Juli 2020 im

positiven Sinn zu entscheiden:

"a. Es gilt auf den

Grundstücken kein Bauverbot aufgrund von noch festzusetzenden

naturschutzrechtlichen "Pufferzonen". Das Fehlen von solchen kann

einer Baueingabe (u.a. aufgrund von § 235 PBG) nicht (mehr)

entgegengehalten werden.

b. Es gilt auf den

Grundstücken auch aufgrund von Art. 4 der Flachmoorverordnung und Art. 4

der Hochmoorverordnung oder sonstigen Normen des Bundesrechts kein Bauverbot.

Soweit die Vorgaben von Art. 8 der Verordnung zum Schutz des

Pfäffikerseegebietes ("Weiler- und Siedlungsrandzone") eingehalten

werden, gelten auch die Vorgaben von Art. 4 FMV und HMV als eingehalten.

c. Es besteht unter

Vorbehalt der Einhaltung der Bauvorschriften und einer 15 m‑Grenze

zum Schutzgebiet sowie bei Beachtung von Art. 8 der Schutzverordnung

Baufreiheit."

In

formeller Hinsicht beantragte die A AG, es sei ein Augenschein

durchzuführen.

Mit Beschwerdeantwort vom 8. November 2021 beantragte

die Baudirektion des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 6. Dezember

2021.

hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Am 21. Dezember 2022

duplizierte die Baudirektion des Kantons Zürich. Dazu äusserte sich die A AG

mit ihrer Eingabe vom 19. Januar 2022. Die Baudirektion des Kantons Zürich

liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

2.1

Streitbetroffen

ist ein Vorentscheid hinsichtlich der Bebaubarkeit der beiden unbebauten

Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02, die gemäss der geltenden Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon vom 15. und 18. Dezember 2014 (BZO) im

Wesentlichen der Industriezone C zugewiesen sind. Die Grundstücke stehen im

Eigentum der Beschwerdeführerin, die zudem Eigentümerin der benachbarten, mit

Gewerbebauten überstellten Grundstücke Kat.-Nrn. 05 und 06 ist. Mit dem

Baugesuch hatte sie Pläne für Bauten eingereicht, die die gemäss Art. 12

BZO bei Schrägdächern oder Flachdächern mit Attikageschoss maximal zulässige

Gebäudehöhe von 9 m ausschöpfen.

Die streitbetroffenen Grundstücke grenzen nördlich an die

als Objekt Nr. 5 in der Liste der Moorlandschaften von besonderer Schönheit

und nationaler Bedeutung erfasste Moorlandschaft Pfäffikersee (Anhang 1 der

Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von

besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung [Moorlandschaftsverordnung]).

Die See- und Moorlandschaft Pfäffikerseee ist überdies als Objekt Nr. 1409

in der Liste der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung

verzeichnet (Anhang 1 der Verordnung vom 29. März 2017 über das

Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN]). Sodann ist das

Moorgebiet Robenhauserriet/Pfäffikersee als Objekt Nr. 103 in der Liste

der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der

Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und

Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung) sowie als Objekt Nr. 2212

in der Liste der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der

Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von

nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung]) aufgeführt. Im streitbetroffenen

Gebiet reicht der Flachmoorperimeter grösstenteils bis an die Bauzone bzw.

praktisch bis zum streitbetroffenen Grundstück Kat.-Nr. 01, welches südlich

an das Grundstück Kat.-Nr. 02 grenzt, das sich in einem Abstand von

weniger als 35 m vom Flachmoorperimeter befindet und westlich überdies nur

ca. 25 m vom Perimeter der Moorlandschaft Pfäffikersee entfernt ist.

Das Grundstück Kat.-Nr. 02 wird im nördlichen und

westlichen Randbereich von der Naturschutzzone I gemäss Verordnung zum

Schutz des Pfäffikerseegebiets, Natur- und Landschaftsschutzgebiet mit

überkommunaler Bedeutung in den Gemeinden Fehraltorf, Pfäffikon, Seegräben und

Wetzikon vom 27. Mai 1999 (Schutzverordnung Pfäffikersee) erfasst und ist

dort der Freihalte- bzw. der Landwirtschaftszone zugewiesen. Mit der

Schutzverordnung Pfäffikersee wurden die streitbetroffenen Grundstücke zudem der

Weiler- und Siedlungsrandzone VII sowie der hydrologischen

Pufferzone II H2 zugewiesen. In dieser Hinsicht wurde die Verordnung

indes aufgehoben. Die Sache wurde an die Baudirektion und die

Volkswirtschaftsdirektion zurückgewiesen und diese wurde eingeladen, im

Abschnitt zwischen D-Bach und E-Strasse ausreichend dimensionierte Pufferzonen

festzusetzen (RRB Nr. 960/2002 vom 19. Juni 2002, Disp.-Ziff. II;

vgl. bereits VGr, 21. Januar 2000, VB.1999.0135 E. 4b/dd; vgl. auch BGr,

21.

Juni 2012, 1C_489/2011, E. 4). Dies ist jedoch bis heute nicht

erfolgt. Insofern bleibt in diesem Bereich die Verordnung zum Schutz des

Pfäffikersees vom 2. Dezember 1948 weiterhin anwendbar.

3.

In prozessualer Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin

die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein dient der Feststellung des

entscheidwesentlichen Sachverhalts. Es ist zulässig, dass eine

Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet, wenn sich der

massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein beziehungsweise

aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (VGr, 25. Oktober

2018, VB.2018.00262, E. 3.4; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 7 N. 81). Vorliegend sind (Rechts-)Fragen

strittig, bezüglich deren ein Augenschein nicht weiterhilft.

4.

Vorentscheide können gemäss § 323 Abs. 1 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) über Fragen eingeholt werden,

die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens von grundlegender

Bedeutung sind. Voraussetzung ist, dass die gesonderte Beurteilung dieser

Fragen sachlich möglich ist und nicht gegen das Gebot der Koordination von Art. 25a

des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) beziehungsweise der

Gesamtbeurteilung gemäss Art. 8 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober

1983.

(USG) verstösst. Vorentscheide ergehen im gleichen Verfahren wie

baurechtliche Bewilligungen (§ 323 Abs. 2 PBG) und ermöglichen eine

Klärung der Rechtslage, bevor der Bauherrschaft Aufwand und Kosten für die

(Detail-)Projektierung entstanden sind (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 507).

Der Vorentscheid im Sinn von § 323 f. PBG nimmt

somit in einem Teilumfang die Prüfung des späteren Baugesuchs rechtsverbindlich

vorweg (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 477). Er ist mithin

kein allgemeines Auskunftsbegehren, sondern ein baurechtlicher Entscheid, mit

welchem bestimmte Fragen eines späteren Baubewilligungsverfahrens verbindlich

geregelt werden (Mäder, N. 503 f.). Es können nur konkrete und

grundlegende

Fragen

der späteren Bewilligungsfähigkeit

Gegenstand eines Vorentscheids bilden, die sich von einer Detailprojektierung

losgelöst beantworten lassen (BEZ 2001 Nr. 15; Mäder, N. 513 f.;

vgl. VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00063, E. 5.2). Somit besteht die

Verpflichtung, die gestellten Fragen präzise abzufassen, sodass diese klar

beantwortet werden können (VGr, 19. März 2020, VB.2019.00740. E. 4.1.2; vgl. Mäder, N. 517).

Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Eingabe an die

Baubewilligungsbehörde keine Fragen, sondern selbst formulierte allgemeine

Feststellungen ein. Letztere wollte sie sich – anscheinend losgelöst von

konkreten Bauvorhaben – von der Baubewilligungsbehörde bestätigen lassen. Die

Beschwerdeführerin hat mit ihrem allgemein bzw. unbestimmt gefassten Gesuch

mithin keine konkreten und grundlegenden Fragen der späteren

Bewilligungsfähigkeit gestellt, weshalb auf das Begehren in dieser Form

richtigerweise nicht (integral) einzutreten gewesen wäre.

In Verbindung mit den eingereichten Bauplänen lässt sich

indes immerhin implizit auf die folgende – zulässige – Frage schliessen: Sind

angesichts der geltenden Moorschutzbestimmungen bzw. der noch nicht

rechtskräftig festgesetzten Pufferzone auf den streitbetroffenen Parzellen

(Hoch-)Bauten mit Dimensionen entsprechend der vorliegenden Baupläne zulässig?

5.

5.1

Hinsichtlich

der für das geplante Bauvorhaben relevanten – und damit im Rahmen des

Vorentscheids an sich zulässigen – Frage, ob angesichts der geltenden

Moorschutzbestimmungen bzw. der noch nicht rechtskräftig festgesetzten

Pufferzone auf den streitbetroffenen Parzellen (Hoch-)Bauten mit den

vorgesehenen Dimensionen zulässig sind, erweisen sich die Ausführungen der

Baudirektion als korrekt.

5.2

Gemäss dem

unmittelbar anwendbaren (BGE 04 Ib 11 E. 2e; Nina Dajcar/Alain Griffel,

Basler Kommentar, 2018, Art. 78 BV N. 38) Art. 78 Abs. 5

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sind Moore und

Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung

geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen

vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der

bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen.

Das Schutzkonzept des Veränderungsverbots nach Art. 78 Abs. 5 BV

schliesst eine Interessenabwägung im Einzelfall aus (Dajcar/Griffel, Art. 78

BV N. 41; BGE 138 II 281 E. 6.2).

Art. 23a des

Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur-

und Heimatschutzgesetz, NHG) verweist für den Schutz der Moore von besonderer

Schönheit und von nationaler Bedeutung auf die Art. 18a, 18c und 18d NHG.

Gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG bezeichnet der Bundesrat nach Anhörung der

Kantone die Biotope von nationaler Bedeutung, bestimmt deren Lage und legt die

Schutzziele fest. Nach Art. 18a Abs. 2 NHG ordnen die Kantone den

Schutz und den Unterhalt der Biotope von nationaler Bedeutung. Sie treffen

rechtzeitig die zweckmässigen Massnahmen und sorgen für ihre Durchführung.

5.3

Der

Flachmoorperimeter reicht – wie gesehen – bis nah an die streitbetroffenen

Grundstücke heran (vgl. E. 2). Gemäss Art. 4 der Verordnung vom 7. September

1994.

über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung

(Flachmoorverordnung; in der Folge: FMV) müssen die Objekte ungeschmälert

erhalten werden; in gestörten Moorbereichen soll die Regeneration, soweit es

sinnvoll ist, gefördert werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die

Erhaltung und Förderung der standortheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer

ökologischen Grundlagen sowie die Erhaltung der geomorphologischen Eigenart.

Nach Art. 3 Abs. 1 FMV legen die Kantone den genauen Grenzverlauf der

Objekte fest und scheiden ökologisch ausreichende Pufferzonen aus. Sie hören

dabei die Grundeigentümer und Bewirtschafter, wie Land- und Forstwirte sowie

Inhaber von Konzessionen und Bewilligungen für Bauten und Anlagen, an. Damit

sollen insbesondere der Eintrag von Nährstoffen (Nährstoff-Pufferzone),

Eingriffe in den Wasserhaushalt (hydrologische Pufferzone) und Störungen der

Fauna (faunistische Pufferzone) verhindert werden (Pufferzonen-Schlüssel,

Leitfaden zur Ermittlung von ökologisch ausreichenden Pufferzonen für Moorbiotope,

herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL, heute

BAFU], Bern 1997, S. 19; vgl. BGE 124 II 19 E. 3a und 3b; BGr, 21. Juni

2012, 1C_489/2011, E. 4.1, 5.1 und 6.1).

5.4

5.4.1

Zumal noch keine Pufferzonen ausgeschieden sind, bildet die allgemeine

Bestimmung von Art. 4 FMV, wonach die (Inventar-)Objekte ungeschmälert zu

erhalten sind, die Beurteilungsgrundlage (BEZ 2017 Nr. 33 E. 5.2;

vgl. auch BGr, 22. August 2012, 1C_64/2012, E. 7.4).

Auch ohne rechtskräftige Ausscheidung von Pufferzonen darf

eine Baubewilligung ausserhalb des eigentlichen Schutzperimeters nur erteilt

werden, wenn dadurch nicht offensichtlich die Schutzziele des Moors

beeinträchtigt und damit die Erhaltung des Objekts geschmälert wird –

vorausgesetzt ist dabei, dass sich das Konflikt- und Gefährdungspotenzial einer

Einwirkung nicht erst nach der Pufferzonenfestsetzung beurteilen lässt (vgl.

BGr, 24. September 1996, 1A.264/1995, E. 7a in: URP 1996 815 ff.).

Der bundesrechtliche Moorschutz geht dem kantonalen Recht vor (Art. 49 Abs. 1

BV; vgl. BGE 127 II 184 E. 5b/aa). Verbote von Handlungen, die nicht

bereits einer Bewilligungspflicht unterstehen, sowie Handlungspflichten lassen

sich demgegenüber nur mit der – inzwischen überfälligen (vgl. Art. 6 Abs. 1

FMV) – endgültigen Ausscheidung der Pufferzonen erreichen (vgl. zum

Zusammenhang zwischen Pufferzonen und dem Schutzziel der ungeschmälerten

Erhaltung der Moore von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung Bernhard

Waldmann, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Diss. Freiburg 1997, S. 175).

5.4.2

Gemäss dem – von der Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht beanstandeten –

im Auftrag der Fachstelle Naturschutz des Amts für Landschaft und Natur des

Kantons Zürich von der F AG erstellten biologischen Fachgutachten vom Juni

2012.

kann die Einschränkung der Weitsicht in der Nähe von

Fortpflanzungsgebieten verschiedener Tierarten zum lokalen Verschwinden solcher

Arten beitragen. Typische solche Arten seinen Limikolen (Wattvögel), die am

Pfäffikersee namentlich mit den zwei Arten Bekassine und Kiebitz vertreten bzw. vertreten

gewesen seien. Die Nutzungen im Siedlungsgebiet am südlichen Moorrand seien

derart zu gestalten, dass in einem Bereich von 100 m Breite entlang des

Moorperimeters keine Sichthindernisse in Form von Gebäuden, Bäumen, hohen

Hecken oder anderen vergleichbaren Strukturen stünden. Nur wenn innerhalb der

ersten 100 m vom Moorperimeter keine Gebäude (und Gehölze) zugelassen

würden, die den bestehenden Umriss des Siedlungsrandes erhöhen würden, könne

eine Verschlechterung der jetzigen Situation verhindert werden (a. a. O. Ziff. 5.1 ff.). Für eine

ungeschmälerte Erhaltung des Moors erscheint im Zusammenhang mit dem Schutzziel

der Erhaltung und Förderung der standortheimischen Pflanzen- und Tierwelt und

ihrer ökologischen Grundlagen (Art. 4 Satz 2 FMV) das Verhindern

einer Verschlechterung der Situation hinsichtlich die Weitsicht mithin

erforderlich.

5.4.3

Somit gelangte die Baubewilligungsbehörde zu Recht zum Schluss, dass den

konkret geplanten Bauvorhaben auf den streitbetroffenen Parzellen, die gemäss

der vorinstanzlichen Feststellung 2,5 m bzw. 37 m vom Flachmoorgebiet

entfernt sind, die moorschutzrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen.

Zutreffend erwog die Vorinstanz, dass die Hochbauten näher an das Moor

heranrücken würden als die bestehenden Bauten und damit allein wegen der

Einschränkung der Weitsicht den für die fraglichen Vogelarten geeigneten

Lebensraum weiter zurückdrängen würden. Darin bestünde eine unzulässige weiter gehende

Beeinträchtigung und ein Widerspruch zur ungeschmälerten Erhaltung des

Flachmoors.

Dass die Vorinstanz selbstverständlich und ohne weitere

Begründung davon ausging, dass sich der gesamte Moorperimeter (bis zu den

Rändern) als Nistgebiet eignen müsse, ist nicht zu beanstanden bzw. stellt

keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Von einer Erweiterung des

Schutzobjekts bzw. des Schutzperimeters in die Bauzonen hinein kann dabei

entgegen der Beschwerdeführerin keine Rede sein: Es ist offensichtlich, dass

die streitbetroffenen Parzellen selbst nicht als Niststandorte genutzt werden

sollen bzw. können.

5.4.4

Soweit – wie hier – eine Beeinträchtigung des Schutzobjekts vorliegt,

besteht kein Raum für Interessenabwägungen. Ein Abstützen auf den

Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt nicht infrage (vgl. BGr, 24. September

1996, 1A.264/1995, E. 8d und E. 8d/bb in: URP 1996 815 ff.). Für

den Verhältnismässigkeitsgrundsatz bleibt nur Raum, soweit eine drohende

Beeinträchtigung mit weniger einschneidenden Massnahmen gebannt werden könnte

(vgl. a. a. O. E. 9a).

Entscheidend ist mithin, ob die angeordneten Pufferzonen notwendig sind, um die

Moorbiotope vor einer Gefährdung zu schützen (vgl. BGr, 21. Juni 2012,

1C_489/2011, E. 2.2; VGr, 14. Januar 2021, VB.2019.00208, E. 7.3.1).

Weniger einschneidende Massnahmen kommen vorliegend indes nicht infrage.

5.4.5

Dazu, ob aus dem Moorschutzrecht ein generelles Bauverbot resultiert bzw.

zur allfälligen Verhältnismässigkeit eines solchen, müssen im Rahmen des hier

zulässigen Prozessgegenstands keine Ausführungen gemacht werden (vgl. E. 4).

Insofern ist auf die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin nicht weiter

einzugehen.

Daraus, dass weitere Massnahmen zum Sichtschutz

(Entfernung von Gehölzen, Abschirmung oder Nutzungseinschränkung des Velo- und

Wanderwegs) noch nicht verwirklicht wurden, lässt sich entgegen der

Beschwerdeführerin keinesfalls ableiten, dass dies nicht noch geschehen wird. In

diesem Zusammenhang war der Verzicht auf einen vorinstanzlichen Augenschein

zulässig, zumal der diesbezügliche Sachverhalt weder strittig noch

entscheidrelevant war bzw. ist.

6.

6.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht

ihr mangels überwiegenden Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 425.-- Zustellkosten,

Fr. 4'425.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …