Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00725

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00725

Urteil

der 1. Kammer

vom 9. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baukommission Wädenswil,

Beschwerdegegnerin,

und

1. C,

2. D,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 9. April 2020 erteilte die

Baukommission der Stadt Wädenswil der A GmbH die baurechtliche Bewilligung

für den Ersatzneubau eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der E-Strasse 02 in Wädenswil. Mit Beschluss vom 12. Mai 2020 widerrief

die Baukommission der Stadt Wädenswil ihre mit Beschluss vom 9. April 2020

erteilte Baubewilligung.

Erwägungen

II.

Gegen die mit Beschluss vom 9. April 2020 erteilte

Baubewilligung erhob C am 15. Mai 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des

Kantons Zürich und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheids, sollte

der Widerruf vom 12. Mai 2020 nicht ohnehin in Rechtskraft erwachsen.

Sollte gegen den Widerruf Rekurs erhoben werden, sei sein Rekurs zu behandeln.

Gegen den mit Beschluss vom 12. Mai 2020 erfolgten

Widerruf der Baubewilligung erhob die A GmbH am 9. Juni 2020 Rekurs

beim Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung des Widerrufs.

Das Baurekursgericht vereinigte am 21. September 2021

die beiden Verfahren und wies den Rekurs der A GmbH ab. Den Rekurs von C

schrieb es als gegenstandslos geworden ab.

III.

Hierauf erhob die A GmbH am 21. Oktober 2021

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid

sei aufzuheben und es sei damit der Widerruf der Stadt Wädenswil vom 12. Mai

2020.

ebenfalls aufzuheben. Die Kosten des Verfahrens seien der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Baurekursgericht beantragte am 9. November 2021

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 18. November 2021 beantragte die Baukommission der Stadt Wädenswil die

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die A GmbH

replizierte am 16. Dezember 2021. Die Baukommission der Stadt Wädenswil

liess sich am 11. Januar 2022 erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone

W2/30% gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Wädenswil (BZO) und verfügt über

eine anrechenbare Grundstücksfläche von 1'033 m2. Geplant ist

der Ersatzneubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Wohnungen und neun

Parkplätzen in der Tiefgarage.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, die Voraussetzungen für den Widerruf der Baubewilligung

seien nicht gegeben; so sei der Beschwerdegegnerin insbesondere eine

vollständige Prüfung der Eingabe und der Interessen möglich gewesen. Es hätten

auch viele Gespräche zwischen den Parteien stattgefunden, wobei die

Beschwerdegegnerin immer suggeriert habe, dass das Projekt bewilligungsfähig

sei. Ein Widerruf widerspreche der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz.

3.2

Das zürcherische Recht regelt den Widerruf einer

Baubewilligung nicht ausdrücklich, weshalb auf die allgemeinen Grundsätze

abzustellen ist, wie diese von Lehre und Rechtsprechung entwickelt worden sind

(Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 457 ff.). Widerruf

einer Verfügung bedeutet im Allgemeinen, dass die verfügende oder allenfalls

eine übergeordnete Behörde eine – meist formell rechtskräftige – fehlerhafte

Verfügung von Amtes wegen ändert. Die Behörden widerrufen eine Verfügung, wenn

dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts der Vorrang vor

den Interessen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zukommt (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,

Basel 2020, Rz. 1215). Oft wird für den Widerruf einer noch nicht

rechtskräftigen Verfügung der Begriff Rücknahme verwendet. Eine Änderung der

Verfügung durch die Verwaltungsbehörde, die sie erlassen hat, ist grundsätzlich

sowohl vor als auch nach Eintritt der formellen Rechtskraft möglich. Nach

Eintritt der formellen Rechtskraft sind die Voraussetzungen für eine

Neubeurteilung allerdings strenger, weil dem Gebot der Rechtssicherheit und dem

Vertrauensschutz dann grössere Bedeutung zukommt als vorher. In der Regel darf

die Behörde, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine

Verfügung zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (BGE 137 I 69; 121 II 273 E. 1a aa; BVGE 2007/29 E. 4.4 und 8 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 1224).

3.3

Baubewilligungen

verleihen keine wohlerworbenen Rechte und können daher widerrufen werden. Dabei

ist das öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung des Planungs-, Bau-

und Umweltrechts einerseits und das private Anliegen an der Rechtssicherheit

und dem Vertrauensschutz gegeneinander abzuwägen. Soll ein Widerruf nach

Baubeginn erfolgen, so ist bei der Interessenabwägung insbesondere dem Stand

der laufenden Bauarbeiten Rechnung zu tragen. Nach Bauvollendung ist eine

Baubewilligung grundsätzlich unwiderrufbar, es sei denn, der Bauherr habe die

Bewilligung durch Täuschung der Behörden erlangt oder es liegen wichtige

öffentliche Interessen für einen Widerruf vor (VGr, 17. November 2016,

VB.2015.00576, E. 3.2). Das Vertrauen in eine Baubewilligung ist in der

Regel jedenfalls insoweit begründet, als im Baubewilligungsverfahren eine Tat-

oder Rechtsfrage Gegenstand einer besonders eingehenden Ermittlung war. Die

Baubewilligung wurde in einem Verfahren erteilt, in dem die sich

gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen

waren. Dieser Umstand spricht grundsätzlich dafür, dass die Bauherrschaft

berechtigterweise auf die Baubewilligung vertrauen durfte (BGr, 20. Mai

2019, 1C_8/2019, E. 6.2 und 6.4).

3.4

3.4.1

Zunächst ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die widerrufene

Baubewilligung rechtsfehlerhaft gewesen ist und wie schwer das öffentliche

Interesse an der Durchsetzung des richtigen Baurechts wiegt. Die Vorinstanz

ging davon aus, dass das Bauprojekt die erlaubte Ausnützung auf der Bauparzelle

massiv um 61,72 m2 überschritten habe.

3.4.2

In der Wohnzone W2/30% ist eine Ausnützungsziffer von 30 % gestattet (Art. 3

Abs. 1 BZO). Nach Art. 3 Abs. 2 BZO erhöht sich die Ausnützungsziffer

in der Wohnzone W2/30 % um fünf Prozentpunkte, sofern bei bestehenden

Gebäuden zusätzlicher, behindertengerechter Wohnraum mit separatem, behindertengerechtem

Zugang geschaffen wird oder bei Neubauten pro 500 m2

anrechenbare Grundstücksfläche mindestens eine behindertengerechte Wohnung mit

separatem behindertengerechtem Zugang geschaffen wird. Sowohl die Vorinstanz

als auch die Beschwerdeführerin gingen davon aus, dass dieser Ausnützungsbonus

zu gewähren ist. In der Wohnzone W2/30% sind sodann maximal zwei Vollgeschosse

sowie zwei anrechenbare Dachgeschosse zulässig.

Gemäss § 255 Abs. 2 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind für die Ausnützung anrechenbare

Flächen gemäss Absatz 1 von § 255 PBG in Dach- und Untergeschossen

nur so weit anrechenbar, als sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich

bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung des Baugrundstücks

auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe.

3.4.3

Das Baugrundstück misst 1'033 m2. Bei einer

Ausnützungsziffer von 35 % ergibt sich dadurch eine erlaubte anrechenbare

Geschossfläche von 361,55 m2 (1'033 m2 x 0,35).

Da die BZO zwei Vollgeschosse zulässt, ist in den Dachgeschossen die 180,78 m2

(361,55/2) übersteigende Fläche anrechenbar. Gemäss den Plänen des Baugesuchs

vom 24. Oktober 2019 verfügt das Erdgeschoss über eine anrechenbare Fläche

von 118,14 m2, das Obergeschoss über eine von 243,49 m2,

das erste Dachgeschoss hat eine Fläche von 242,87 m2, wovon 62,09 m2

anrechenbar sind. Das zweite Dachgeschoss verfügt über eine Fläche von

134.

13 m2, wovon nichts anrechenbar ist. Demgemäss besteht

eine anrechenbare Gesamtfläche von 423,72 m2, bei einer zulässigen

anrechenbaren Geschossfläche von 361,55 m2 ist die Ausnützung

um 62,09 m2 überschritten. Dies entspricht rund 17 %.

Zwar gibt die Beschwerdeführerin zu Recht an, dass auch in

der nächsthöheren Wohnzone W2/40% ein Ausnützungsbonus von 5% bei behindertengerechten

Wohnungen gesprochen wird (Art. 3 Abs. 2 BZO), wodurch bei einer

Grundstücksfläche von 1'033 m2 eine Ausnützung von 464,85 m2

möglich wäre und dort daher entgegen der Vorinstanz die Ausnützungsziffer

eingehalten wäre. Dies ändert jedoch nichts daran, dass in der strittigen

Wohnzone die Ausnützungsziffer um über 17 % resp. 62,09 m2

überschritten wurde und diese Überschreitung nicht mehr als geringfügig

angesehen werden kann.

3.4.4

Inhaltliche

oder formale Mängel eines Bauvorhabens können und müssen gemäss § 321 Abs. 1 PBG unter bestimmten Voraussetzungen mittels Statuierung entsprechender

Nebenbestimmungen in der Baubewilligung

behoben werden. Dieses Vorgehen ist Ausfluss des

verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips, welches verlangt, dass

staatliche Massnahmen zwecktauglich und notwendig sein müssen, wobei

Notwendigkeit bedeutet, dass eine Massnahme in ihrer konkreten Ausgestaltung

über das zur Erreichung ihres Ziels Notwendige nicht hinausgehen darf (Art. 5

Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April

1999). Solange die Mängel untergeordneter Natur sind und ohne besondere

Schwierigkeiten durch ausreichend konkrete Nebenbestimmungen behoben werden

können, steht der Grundsatz der Einheit

der Baubewilligung

nicht infrage. Ziehen die Mängel indessen

wesentliche Projektänderungen nach sich, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (VGr, 4. März 2021,

VB.2020.00677, E. 1.2.3; 19. Juli 2018, VB.2017.00830, E. 5.1;

26.

Januar 2011, VB.2010.00440, E. 2; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984

Nr. 5). Ausserdem können nach der Rechtsprechung

auch bei Vorliegen verschiedener, für sich allein betrachtet kleinerer Mängel

unter Umständen viele verschiedene Möglichkeiten der Mängelbehebung gegeben

sein, sodass nicht klar ist, welche konkreten baulichen Änderungen die

nebenbestimmungsweise Behebung der Mängel zur Folge haben wird. Auch in diesen

Fällen fällt eine auflageweise Behebung der Mängel ausser Betracht (VGr, 27. März

2020, VB.2018.00696, E. 9.2).

Bei der Reduktion der anrechenbaren Geschossfläche um

62.09

m2 kann zum einen nicht mehr von einem untergeordneten Mangel

gesprochen werden, der ohne Schwierigkeiten behoben werden kann, müssten doch

grosszügig anrechenbare Flächen gestrichen werden. Zum anderen besteht ein

grosser Gestaltungsspielraum, wie die Reduktion umgesetzt werden könnte und es

sind diverse Varianten denkbar. Es kann daher bereits mit Blick auf die

unterschiedlichen Behebungsvarianten nicht mehr von einem geringfügigen

Projektmangel die Rede sein, der mit einer ausreichend konkreten

Nebenbestimmung behoben werden könnte.

3.4.5

Wie gesehen kann die Überschreitung der Ausnützungsziffer nicht mittels

Nebenbestimmung geheilt werden und erweist sich der Mangel auch nicht als

gering. Es besteht daher mit der Baubewilligung eine fehlerhafte Verfügung

sowie ein erhebliches öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Baurechts.

3.5

3.5.1

Dem öffentlichen Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts steht das

private Interesse der Bauherrin an der Rechtssicherheit bzw. des

Vertrauensschutzes gegenüber. Die Beschwerdeführerin gibt an, es hätte viele

Gespräche zwischen ihr und der Baubewilligungsbehörde gegeben und in keinem

dieser Gespräche hätte die Baubewilligungsbehörde Zweifel geäussert, dass das

Bauprojekt bewilligungsfähig sei. Die Voraussetzungen für den Widerruf seien

nicht erfüllt, da die Ausnützungsziffer problemlos geprüft werden konnte und

Gegenstand einer eingehenden Ermittlung war.

3.5.2

Die Baubewilligung erging nicht in formeller Rechtskraft, da der Widerruf

der Gemeinde noch vor dem Ablauf der 30-tägigen Rekursfrist erfolgte. Die

Beschwerdeführerin durfte daher noch nicht mit dem Bau beginnen und musste

während dieser Zeit auch noch mit einem Rekurs rechnen, welcher durch den

Mitbeteiligten 1 auch eingereicht wurde. Demgemäss ist ihr Interesse an

der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz, welche durch die Baubewilligung

hervorgerufen wurden, noch nicht als erheblich zu gewichten. Zwar hatte die

Beschwerdeführerin vorgängig Kontakt mit der Baubehörde und wurde im

Baubewilligungsverfahren auch die Ausnützungsziffer geprüft. Dass dabei aber

besondere Abklärungen und Prüfungen zur Ausnützungsziffer erfolgten, welche das

übliche Mass überstiegen, ergibt sich weder aus den Akten, noch wird dies von

der Beschwerdeführerin substanziiert vorgebracht. Alles in allem vermögen daher

die Interessen der Beschwerdeführerin an der Rechtssicherheit und dem

Vertrauensschutz die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung des Baurechts

nicht zu überwiegen, zumal eine erhebliche Abweichung von den Bauvorschriften

vorliegt. Im Übrigen ist auch festzuhalten, dass selbst wenn die Interessen der

Beschwerdeführerin an der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz einem

Widerruf der Baubewilligung entgegenstehen würden, dies letztlich nichts ändern

würde. Denn diesfalls wäre der Rekurs des Mitbeteiligten 1 mit der

obgenannten materiellen Begründung (Überschreitung der Ausnützungsziffer)

gutzuheissen gewesen und hätte die Baubewilligung deshalb aufgehoben werden

müssen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der nicht anwaltlich

vertretenen Beschwerdegegnerin steht keine Umtriebsentschädigung zu, da das

Verfahren keinen besonderen Aufwand erforderte und die Rechtsbegehren der

Beschwerdeführerin nicht offensichtlich unbegründet waren (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 290.-- Zustellkosten,

Fr. 4'790.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Umtriebsentschädigung gesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.