Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00742

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00742

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Januar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kinderspital Zürich - Eleonorenstiftung, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG, vertreten durch RA F,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Kinderspital Zürich, Eleonorenstiftung, führte ein

offenes Submissionsverfahren im Zusammenhang mit einem Bauauftrag betreffend

Laboreinrichtung, Labormöbel, Abzüge und Laborzeilen (BKP 273.38) im

Zusammenhang mit dem Neubau des Kinderspitals durch und schrieb diesen Auftrag

am 8. Februar 2021 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten

innert Frist insgesamt fünf Angebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 5'865'323.20

und Fr. 9'020'498.48.

Am 1. Juli 2021 erteilte das Kinderspital Zürich den

Zuschlag der A AG. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 hob das

Kinderspital den Zuschlag mit der Begründung, es sei bei der Vergabe eine

unzulässige Preisformel zur Anwendung gekommen, wiedererwägungsweise auf.

Der Zuschlag ging schliesslich zum Preis von Fr. 5'865'323.20

(inkl. MWST) an die E AG, was der A AG mit Verfügung vom 21. Oktober

2021 mitgeteilt wurde. Gemäss Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 383

Punkten die höchste Punktzahl; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert mit

358 Punkten auf Platz 2.

Erwägungen

II.

Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 27. Oktober

2021.

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte – unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, es sei die

Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen

und ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen. Subeventualiter

sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. In

prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, ihr sei umfassend die

Akteneinsicht zu gewähren. Der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und

danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2021 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Am 16. November 2021 beantragte das Kinderspital

Zürich, Eleonorenstiftung, – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin –, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei. Zudem beantragte sie die Abweisung des Gesuchs um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Die Mitbeteiligte hat sich nicht

vernehmen lassen.

Der Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 24. November

2021.

weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig

wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 3. Dezember

2021.

an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2021 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Am 20. Dezember 2021 duplizierte die

Beschwerdegegnerin und hielt ihrerseits an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom

24.

Dezember 2021 beantragte die E AG unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin, die Beschwerde sei

vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In

prozessualer Hinsicht hielt sie dafür, dass der Beschwerde die

superprovisorisch verfügte aufschiebende Wirkung sofort wieder zu entziehen

sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler sowie

weiterer dem Vergaberecht unterstehender Auftraggebender können unmittelbar mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27

= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, die Mitbeteiligte habe unvollständige Unterlagen eingereicht, erfülle

die Eignungskriterien nicht und hätte ausgeschlossen werden müssen. Sodann rügt

sie unter anderem die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im

Zuschlagskriterium "Referenzen" als zu gut, weil die Vergabebehörde

verspätetet und unter Verletzung der Gleichbehandlung Referenzen der

Mitbeteiligten eingeholt habe. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie als

zweiplatzierte Anbieterin grundsätzlich eine realistische Chance auf den

Zuschlag.

2.2

Die Beschwerdegegnerin moniert, auf

die Beschwerde sei mangels genügender Begründung nicht einzutreten.

Die Beschwerdebegründung darf mit der

Replik ergänzt werden, wenn der angefochtene Entscheid – insbesondere im

öffentlichen Beschaffungswesen – erst mit der Beschwerdeantwort begründet wird

(vgl. Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 54 N. 5). Entgegen der Beschwerdegegnerin darf es

der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich vor der

Beschwerdeerhebung nicht informell an sie wandte.

Zwar hat die Vergabestelle gemäss § 38 Abs. 3 SubmV den nicht berücksichtigten Anbietenden auf Gesuch hin

bestimmte Angaben bekannt zu machen; dazu gehören auch die wesentlichen Gründe

für die Nichtberücksichtigung (lit. d). Für Anbieterinnen besteht

einerseits keine Rechtspflicht, vor der Beschwerdeerhebung, ein entsprechendes

Gesuch zu stellen; eine schriftliche Begründung wird innert der kurzen

Beschwerdefrist von 10 Tagen regelmässig nicht (rechtzeitig) erhältlich sein

(vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über

die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff.,

20). Andererseits setzt § 38 Abs. 3 SubmV eine schriftliche

Begründung voraus, da eine bloss mündliche Begründung des Vergabeentscheids die

geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu gewährleisten vermöchte

und der Rechtsmittelinstanz die Überprüfung der Entscheidgründe nicht

ermöglichen würde (VGr, 4. September 2006, VB.2006.00228, E. 2.1).

Eine informelle, mündliche Erläuterung ("Debriefing") durch die

Vergabestelle vermöchte die schriftliche Begründung – die sie im Rahmen der

Beschwerdeantwort erbrachte – ohnehin nicht zu ersetzen (RB 2000 Nr. 59 E. 4a

= BEZ 2000 Nr. 25).

2.3

Entgegen

der Mitbeteiligten ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin eine selbst

eingeholte Referenzauskunft über die Mitbeteiligte in das vorliegende Verfahren

einbringen durfte, bezüglich des Eintretens auf die Beschwerde nicht relevant.

2.4

Die

Dispositiv

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist demnach zu bejahen. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet einerseits, dass der

Vergabeentscheid – angesichts der Umstände der wiedererwägungsweisen Aufhebung

der ersten Vergabe – ohne ausreichende Begründung ergangen sei. Andererseits

macht sie geltend, dass auch mit der

Beschwerdeantwort keine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids erfolgt sei,

zumal die Beschwerdegegnerin den ersten Zuschlag nur unter Verweis auf die

fehlerhafte Preisberechnung aufgehoben, danach aber noch zusätzliche

Abklärungen zugunsten der Mitbeteiligten vorgenommen habe.

3.1 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen

der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin

hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des

berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und

e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,

dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und diesen in voller Kenntnis der Sache an

die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die wesentlichen

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten

lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch

zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde

Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und

ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November

2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden

Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der

angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018,

VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2 Das der Beschwerdeführerin

zugegangene Absageschreiben enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid im Rahmen der

Beschwerdeantwort indes ausreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat

Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu diesen Gründen zu

äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt damit – auch unter

den vorliegenden Umständen – als geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015,

VB.2015.00390, E. 3.1 mit Hinweisen).

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte

hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Sie habe unvollständige

Unterlagen eingereicht.

4.1 Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten

sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 337).

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender

Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)

oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes

staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das

verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen

unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen

werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;

BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember

2018, VB.2018.00617, E. 3.6; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 444 f.).

Grundsätzlich besteht ein

gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges

Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden

Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss

jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine

Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz

in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des

Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und

auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe

auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen,

wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein

offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von

diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020,

VB.2019.00485, E. 3.3).

4.2

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 SubmV

insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und

organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die im Rahmen der

Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden,

wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und

mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen

Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung

und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder

Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der

Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung

überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche

Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die

Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit

Hinweisen).

Die Eignungskriterien müssen

von der Vergabebehörde vor dem Zuschlagsentscheid überprüft werden können.

Damit reicht es nicht aus, dass die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen

Eigenschaften für die Auftragsausführung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt.

Falls die Vergabebehörde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des

Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewährleisten müssen, im

Zeitpunkt der Auftragsausführung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen,

muss sie dies in der Auftragsausschreibung bekannt geben. Äussert sie sich

nicht dazu und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer

Auslegung der Auftragsausschreibung, kann in der Folge der Zuschlag nicht an

eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeitpunkt des Zuschlags ein

Eignungskriterium nicht erfüllt (BGE 145 II 249 E. 3.3).

4.3 Im

Dokument "Offenes Verfahren – Allgemeine Submissionsbedingungen ׀­ Angebot" wurden unter dem Titel "14.

Eignungskriterien und Nachweise" drei Kriterien festgelegt.

Erstens war im Rahmen des Kriteriums 1 "Fachliche und

technische Leistungsfähigkeit" Folgendes verlangt: "Referenzen über

die Ausführung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten

Projekten im gleichen Gewerk, in ähnlicher Grösse und Komplexität in den letzten

5 Jahren." Der Nachweis war mittels der ausgefüllten Referenzliste gemäss

Formular-Beilage 2 zu erbringen.

Zweitens mussten für das Kriterium 2 "Wirtschaftliche

und finanzielle Leistungsfähigkeit" folgende Nachweise erbracht werden:

"a) Aktueller Handelsregisterauszug (nicht älter als 1 Jahr)

b) Aktueller

Auszug aus dem Betreibungsregister (nicht älter als 3 Monate)

c) Ausgefülltes

Formular zur Unternehmung / Selbstdeklaration (Formular Beilage 1)

d) Die

Bauherrschaft behält sich vor, nach der Eingabe des Angebots weitere Nachweise

zu verlangen."

Drittens besagte Kriterium 3

(optional), dass mit dem Angebot schlüssige projektspezifische Sicherheits- und

Montagekonzepte einzureichen seien. Würden diese fehlen oder seien sie nicht

schlüssig, so werde der Anbieter vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Unter "28. Vom Anbieter einzureichende

Unterlagen" war unter anderem ausdrücklich eine "Zertifizierung

Erdbebensicherheit der Befestigungsschrauben/-dübel" verlangt.

Unter "29. Anwendbares Recht ׀­

Gerichtsstand" hiess es explizit und in Fettschrift, dass zu spät

eingetroffene, nicht vollständig ausgefüllte, nicht handschriftlich

unterzeichnete Angebote oder solche, bei denen Unterlagen oder Beilagen fehlen

würden, gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. b BeiG (LS 720.1)

ausgeschlossen würden. Dasselbe gelte, wenn Leistungsverzeichnisse abgeändert

würden.

4.4

4.4.1

Die Mitbeteiligte reichte die geforderte Zertifizierung von

erdbebensicheren Befestigungsschrauben/-dübeln nicht ein. Im Bericht

"Angebotsauswertung, BKP 273.38 Laboreinrichtungen" heisst es

ausdrücklich, dass die Mitbeteiligte mit Blick auf die einzureichenden

Dokumente aus dem weiteren Vergabeprozess auszuschliessen sei.

Diesbezüglich wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass es

sich um eine Bemerkung der Verwaltungshelferin gehandelt habe. Sie habe

von einem Ausschluss nach näherem Studium des Sachverhalts abgesehen, zumal ein

solcher nicht angemessen gewesen wäre bzw. sich die Mitbeteiligte dagegen

erfolgreich hätte zur Wehr setzen können. Wie es sich damit verhält, kann

offenbleiben.

4.4.2

Entgegen der falschen Angabe der Beschwerdegegnerin im Beilagenverzeichnis

hat die Mitbeteiligte mit dem Angebot – anders als die Beschwerdeführerin –

keinen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Damit war das Angebot der

Mitbeteiligten in einem wesentlichen Punkt unvollständig, wobei anzumerken ist,

dass die Einforderung eines Betreibungsauszugs zum Nachweis der Eignung

durchaus üblich und nicht zu beanstanden ist (VGr, 26. August 2021,

VB.2021.00272, E. 4.3.2).

Beim Fehlen eines einzelnen

Dokuments liegt eher ein Versehen des Anbieters nahe und kann ein sofortiger

Ausschluss (ohne Gelegenheit zur Behebung des Mangels einzuräumen) zuweilen als

unverhältnismässig erscheinen, zumindest wenn es sich nicht um ein Dokument

handelt, das Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte haben kann

(vgl. Galli et al, S. 201 Rz. 447). Vorliegend jedoch ist nicht

von einem blossen Versehen auszugehen, sondern von einem nachlässigen Verhalten

der Mitbeteiligten. So hat sie nicht nur die Einreichung des Betreibungsauszugs

unterlassen, sondern – wie gesehen – auch die geforderte Zertifizierung

betreffend die Erdbebensicherheit nicht eingereicht. Angesichts der vorliegend

hohen Relevanz des Betreibungsauszugs als einem von nur drei erforderlichen

Dokumenten zum Nachweis des Eignungskriteriums "Wirtschaftliche und

finanzielle Leistungsfähigkeit" hätte die nachlässige Offertstellung im

Interesse der Gleichbehandlung ohne Weiterungen zum Ausschluss der

Mitbeteiligten führen müssen. Die Berücksichtigung ihres Angebots und der

angefochtene Zuschlag erweisen sich als rechtswidrig.

Dennoch hat die

Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte im Verlauf des Verfahrens auf das Fehlen

des Betreibungsauszugs aufmerksam gemacht und ihr gleichzeitig Gelegenheit

gegeben, den Auszug nachzureichen. Selbst wenn dieses Vorgehen der

Vergabebehörde entgegen der soeben geschilderten Rechtslage zulässig gewesen

wäre, würde dies allerdings zu keinem anderen Ergebnis führen:

In den

Akten befindet sich auch kein nachträglich eingereichter Betreibungsauszug der

Mitbeteiligten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Offerte in diesem

wesentlichen Punkt trotz der Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin

unvollständig geblieben ist, was ebenfalls zwingend zum Ausschluss der

Mitbeteiligten hätte führen müssen. Mit der Ausserachtlassung eines nicht geheilten

wesentlichen Offertmangels ist der Zuschlag in rechtswidriger Weise an die

Mitbeteiligte erfolgt. Deren Angebot ist nicht zu berücksichtigen.

4.5 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die

angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Oktober 2021

dementsprechend aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu

erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die übrigen Vorbringen

der Beschwerdeführerin näher einzugehen.

5.

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund

der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als

obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten aufzuerlegen. Schliesslich sind die Beschwerdegegnerin und die

Mitbeteiligte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Oktober 2021

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 12'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.- (inkl.

MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …